A AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O novo Código de Processo Civil, recentemente em vigor, estabeleceu os instrumentos da conciliação e da mediação como fases obrigatórias no processo. Agora o réu é citado para comparecer à audiência preliminar antes de oferecer a contestação, prestigiando assim os métodos alternativos de resolução de conflitos.
Essa evolução decorre do direito nacional de acesso à Justiça, previsto no artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal, que em uma interpretação mais abrangente, acaba implicando no dever de garantir o acesso à ordem jurídica justa. Isto leva à necessidade de o Estado estabelecer políticas públicas visando o tratamento adequado dos problemas e conflitos de interesses que têm crescido em larga escala na sociedade, sobretudo após a promulgação da CF em 1988. Sendo assim, tem-se a necessidade de políticas públicas que organizem a atividade jurisdicional e que também aperfeiçoem instrumentos de pacificação social e prevenção de litígios, a exemplo da conciliação e da mediação.
Nesse contexto de mudança e adaptação, surgem pontos controversos, em que a aplicação dessa obrigatoriedade da audiência preliminar não se revela simples, traduzindo-se em desafio a ser enfrentado pela doutrina jurídica.
Um desses pontos controvertidos, que será o centro dessa discussão, é a aplicação da conciliação e mediação no âmbito da Administração Pública, uma vez que esta é regida pelo princípio da indisponibilidade dos interesses públicos. Isto quer dizer que segundo o ordenamento jurídico brasileiro, positivado no artigo 37 da Constituição Federal, os interesses atinentes à coletividade não se encontram à livre disposição da vontade do administrador. Trata-se de uma consequência, segundo Daniel Wunder Hachem, do princípio da supremacia do interesse público (geral) em relação a interesses específicos de interesses de indivíduos ou determinados grupos.
Dessa forma, questiona-se se seria de fato possível submeter à conciliação e mediação as pessoas jurídicas de direito público e empresas estatais que prestam serviços públicos, já que a administração não costuma autorizar seus procuradores a transacionar e reconhecer direitos.
Para analisar a questão, deve-se primeiramente demonstrar a inconsistência da ideia de incompatibilidade e contradição entre a indisponibilidade do interesse público e as transações e concessões que envolvem esses métodos integrados de resoluções de litígios. O artigo 334 do novo Código de Processo Civil, ao tratar da obrigatoriedade da audiência, em seu §4o, estabelece duas situações em que esta seria dispensável. Primeiramente, no caso de ambas as partes expressamente manifestarem o desinteresse, ou no caso de tratar-se de direito que não admite a autocomposição. E este último não pode ser confundido com a indisponibilidade de interesse geral que norteia o Direito Público, que de fato não proíbe a transação, mas apenas protege o direito de interesse da coletividade da discricionariedade e livre subjetividade de seu agente.
Para ilustrar a ideia vejamos: os entes públicos são plenamente capazes de reconhecer e satisfazer a pretensão de uma pessoa no âmbito administrativo caso ela esteja amparada pelo Direito. Não há então explicação lógica e coerente para proibir de fazê-lo no âmbito judicial. Se o erro é pertinente e a pessoa tem fundamentos jurídicos legais, os entes públicos têm o direito e o dever de corrigi-lo administrativamente e, portanto, devem também ter o dever de reconhecer o erro e corrigi-lo no âmbito judicial, por meio de um acordo. Assim, se restar comprovado que um particular tem um direito em face da Administração, esta deve satisfazê-lo independentemente se na esfera administrativa ou na judicial, para estar em conformidade com a ordem legal.
Se observarmos as ideias expostas sobre a noção atual de interesse público primário e secundário, entenderemos que a utilização desses institutos jurídicos não significa a “disponibilização do interesse público”, mas a consagração da prática de atos de “gestão pública”. Tende-se aqui a reconhecer como disponibilização do interesse público todo e qualquer ato que vise a negociar ou transacionar com o Poder Público. Mas, na realidade, quando um determinado agente pratica atos contratuais ou mesmo atos típicos do direito privado, ele está gerindo o patrimônio público, devendo fazê-lo com eficiência e com moralidade, porém, podendo dispor de alguns bens ou direitos, sem que isso implique disponibilidade do interesse público”. (MARINELLA, 2016, P. 1048).
É necessário também destacar que existem outros princípios constitucionais que devem igualmente ser observados pela Administração Pública, como o da finalidade, celeridade, eficiência e economia processual. Ou seja, pode ser que, mesmo cedendo parcialmente, seja mais benéfico para a coletividade fazer o acordo, já que seria provavelmente condenada a pagar um valor maior do que o acordado. Portanto, para evitar um processo litigioso lento e caro, que afronte a proteção constitucional à razoável duração do processo, tanto no âmbito administrativo quanto judicial previsto no artigo 5º, LXXVIII que desperdiça não apenas os recursos do estado, mas também o tempo dos procuradores e demais envolvidos, como juízes e auxiliares da justiça, deve-se instituir a transação no âmbito público, como uma forma de facilitar e melhorar a qualidade do serviço por ele prestado nos casos em que o processo for de fato inevitável.
Além do mais, é preciso estabelecer algumas diferenças quanto à disponibilidade de interesses na perspectiva de um particular em relação aos interesses coletivos tutelados pela Administração Pública. Muitas vezes, particulares se valem dessa transação com certa liberalidade em relação a direito e interesse. Isto é, usam dessas possibilidades de acordo para se livrar de um inconveniente processo judicial, caro e exaustivo mesmo que a opção implique abrir mão da totalidade de um direito que lhe assiste.
A administração usualmente não pode fazer isso. Mas não deve-se restringir a tal visão. Quando se defende a possibilidade dos entes públicos transacionarem não significa que estes devam agir com a liberalidade de um particular. A administração deve transacionar quando se tratar de uma pretensão do indivíduo com direito alegado fundamentado em textos legais objetivando o cumprimento da vontade da lei.
Deve-se ainda ressaltar que negar um direito que se sabe existente é conduta reprovada pelo ordenamento jurídico brasileiro. E essa conduta processual vindo da Administração Pública é ainda mais gravosa, porque em observância aos fundamentos éticos e políticos do Estado e aos fins a que teoricamente se destina, é certo que este deva manter um padrão moral de conduta ainda mais elevado para que sirva de espelho para a sociedade.
E sabemos, ainda, que a judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais.
Esse se apresenta como problema crescente, vez que se desequilibra o princípio da separação de poderes e o pêndulo de harmonia e independência que necessariamente há de se ter entre Judiciário, Legislativo e Executivo.
O maior acesso à justiça vem comungado da delegação ao Outro e ao Estado a resolução das mais diversas controvérsias. A modalidade de resolução reforça a ideia de “ganhar” ou ‘’perder”, vítima ou réu, uma demanda num conceito de Justiça onde a punição de um é ganho de outro.
Considerar as perspectivas envolvidas nas situações requer outro raciocínio, qual seja o de inclusão dos atores, de seus pontos de vista, bem como a visão da sociedade. Nessa contextualidade, surge a mediação como alternativa.
Frente as variadas e diversas dificuldades que a implementação da audiência preliminar de mediação e conciliação apresenta, em especial no que se refere a sua aplicação no âmbito público, a própria lei processual e os estudiosos do Direito têm se preocupado em transpô-las para, dessa forma, possibilitar a sua efetiva utilização. O artigo 174 do Código de Processo Civil, por exemplo, prevê a criação de câmaras administrativas de mediação e conciliação que funcionariam como núcleos destinados a esses métodos consensuais de solução de conflitos dentro dos próprios órgãos do Judiciário. Dessa forma seria possível que cada ente federado disciplinasse por lei própria o funcionamento das Câmaras, determinando a forma e limites das autocomposições de que façam parte, compatibilizando assim com os demais princípios que regem e limitam a atuação a Administração.
Quanto à necessidade, que atualmente vigora, de autorização legislativa para o Estado transigir com o particular, alguns autores têm buscado alternativas mais dinâmicas para dar celeridade ao procedimento. Isto é, da suposta obrigatoriedade decorrente do princípio da legalidade, a autorização legislativa seria uma forma da Administração Pública controlar os acordos firmados por seus agentes, mas que muitas vezes devido à morosidade de procedimento acaba se tornando um impedimento para tal atividade. O procurador do Município de João Pessoa, Ravi Peixoto, em sua obra “A Fazenda Pública e a audiência de conciliação no Novo CPC” sugere como uma possível solução a criação dos chamados Protocolos Institucionais, que funcionariam como autorizações genéricas que já indicariam em quais assuntos poderiam ser usados os métodos integrados de solução de controvérsias, a fim de dinamizar a ação dos procuradores e agentes estatais. Por ora, para sanar essa necessidade, alguns entes federais têm editado leis que autorizam e regulam a possibilidade de utilizarem a autocomposição. É o caso da Lei 13.140/2015, que prevê a adoção da mediação pela AGU como meio de solução de controvérsias, pormenorizando e estabelecendo limites para a atuação estatal.
É possível inferir que o Novo Código de Processo Civil, ao instituir essa audiência preliminar de conciliação e mediação, objetiva uma mudança no pensamento e na atitude das pessoas. Ao ter o seu problema resolvido por uma composição, o cidadão tende a absorver essa cultura conciliadora e consequentemente a depender cada vez menos do Judiciário para solucionar seus conflitos, liberando-o para resolver casos complexos em que sua atuação jurisdicional seja de suma necessidade.
E não se pode perder de vista que o Estado Brasileiro passou por significativas reformas ao longo das últimas décadas, com a reformulação da Administração Pública, agora voltada para a eficiência e a participação social, em oposição ao modelo burocrático até então vigente.
A subsunção restrita à legalidade deu lugar à busca do atendimento ao espírito da lei, desapegando-se do legalismo formal e desarrazoado.
Nesse contexto, a mediação e a conciliação no âmbito da Administração Pública representam efetivo avanço, no sentido do empoderamento dos cidadãos e diante da possibilidade de que assumam, efetivamente, o papel de protagonistas na solução consensual de desavenças e conflitos.
A tendência de mudança dos paradigmas clássicos, a modernização da administração pública e o reposicionamento do administrado reflete a busca por uma gestão pública por resultados em que a adoção de soluções decorrentes da consensualidade e dialógica concretizam o princípio da cidadania e da dignidade da pessoa humana.
Ainda é cedo para saber ao certo de que forma os operadores do direito vão se posicionar quanto à audiência preliminar. Mas resta claro que há sim a necessidade de avançar com esse instituto, sobretudo no que diz respeito aos processos que envolvem Administração Pública, já que a defesa dos interesses da coletividade deve estar atrelado à busca de soluções eficazes e céleres, como aquelas que podem ser alcançadas pela conciliação e mediação.