Artigo: Mandado de segurança em concursos públicos

STJ reforma decisão do TJSP em Mandado de Segurança, reafirmando o direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas

Por Alice Castilho

Questão que bate às portas do Judiciário com frequência diz respeito ao direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas disponibilizado em edital.

O RE 598.099, julgado pelo plenário do STF em agosto de 2011, ao qual foi atribuída repercussão geral, pôs fim à controvérsia, garantindo, em tais circunstâncias, o direito subjetivo do candidato à nomeação – Tema 161.

O mesmo acórdão também estabeleceu que, em situações excepcionais, devidamente motivadas e comprovadas pela Administração, serão admissíveis soluções diferenciadas.

A tese, já conhecida há anos, impôs à Administração o ônus da prova cerca da efetiva ocorrência de situação excepcionalíssima a obstar o direito subjetivo do candidato à nomeação.

Esta excepcionalidade foi recentemente arguida pelo Estado de São Paulo no mandado de segurança nº 2061235-36.2020.8.26.0000, interposto por candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público para o cargo de assistente social do TJSP, porém sem nomeação até a expiração do prazo de validade do certame, que se deu em 05/03/2020.

Segundo o Estado, a nomeação seria inviável em razão de déficit orçamentário de 2019, sem suplementação em 2020, associado ao quadro de pandemia do Coronavírus, este imprevisível e excepcionalíssimo.

A segurança foi denegada pelo TJSP, que acolheu a tese da autoridade coatora.

Contudo, em recurso ordinário direcionado ao STJ – RMS 66316/SP, o Relator Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região), proferiu decisão monocrática, reformando o acórdão do TJSP, sob o argumento de que situações excepcionais a impedir o implemento do direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas demandam motivação e comprovação efetivas da Administração, o que não se verificou no caso em análise, ressaltando, ainda, que a abertura de concurso público pressupõe prévio estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações, razão pela qual não prospera a tese de ameaça ao teto de gastos prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal.

A decisão monocrática foi confirmada pela Primeira Turma do STJ em 19/10/2021, no julgamento do Agravo Interno interposto pelo Estado de São Paulo.

Portanto, mantém-se, mesmo diante de alegações ligadas à pandemia, a tese que há anos honra o princípio da confiança legitima.