Artigo: Os limites das regulamentações sobre licitações públicas.

Até onde a regulamentação contribui para a segurança jurídica?

Por Juliana Picinin

Um dos fatores primordiais para que os órgãos públicos façam boas aquisições é saber formar os preços sobre os quais a licitação e o contrato se basearão.

Aliado a isso, uma boa caracterização da pretensão de adquirir, o que engloba o planejamento, os estudos técnicos preliminares e os termos de referência ou projetos que acompanham o processo licitatório.

De um lado, saber o que adquirir. De outro lado, saber o quanto se está disposto a pagar por isso. Esses eixos, estruturantes para uma boa aquisição, exigem rigor da Administração Pública: fazê-los açodadamente ou sem preocupação com a eficiência e a qualidade vão redundar em contratos ruins, com riscos ao alcance do resultado desejado, além de poder causar dano ao erário e afetação da capacidade orçamentária e de investimento. São, assim, reais riscos de fissura no processo público.

No que tange à formação dos preços tem havido, ao longo dos últimos anos, uma clara evolução de quais são os critérios que deve conter, como é o caso da obrigação de uma cesta de preços aceitáveis (diversificando as fontes de consulta em busca do real preço de mercado), os ganhos de transparência no processo de pesquisa (com a documentação nos autos das tentativas de se buscar a melhor condição), os ganhos de fundamentação das escolhas administrativas (motivando as fontes, os desprezos de itens com desvio ou com risco de jogos de planilha, a citação das fontes oficiais de consulta e a responsabilização do gestor pelas escolhas, boas ou más) e o uso de recursos tecnológicos (como a consulta a banco de dados, cruzamento de informações de orçamentos disponíveis, o acesso a situações similares), dentre outros.

O fato é que os órgãos precisam absorver – e há um movimento claro nesse sentido – que o sucesso de uma aquisição muito depende da qualidade com que se constrói a fase interna da licitação (mesmo nas contratações diretas).

Além de uma má formação de preços poder expressar erros decorrentes de um errado planejamento/projeto, essa má formação pode decorrer do descuro no trabalho de bem orçar.

Visando a uniformizar o processo de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral (excetuados serviços e obras de engenharia) no âmbito da Administração Pública Federal (direta, autárquica e fundacional), o Ministério da Economia, através da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, vem expedindo Instruções Normativas, como é o caso da IN nº 73 de 5/8/2020.

Essa instrução traz definições, critérios, parâmetros e metodologias de formação de preços, além de regras para casos específicos, inclusive de contratações diretas. Não é exaustiva em alguns pontos, deixando algum espaço de ação para os órgãos regulados, sobretudo no que se constitua em dinâmicas de operação de tudo quanto foi disposto.

A partir daí, então, caberia aos órgãos regulados vivenciar as regras ditadas por essa IN e instruir suas equipes de como operacionalizar e documentar o tema em seus âmbitos.

Uma das hipóteses de concretização dessa IN está na Portaria nº 449 do Ministério da Justiça e Segurança Pública, editada em 18/5/2021. A ideia seria tornar concretas as regras da IN, facilitando com que as equipes internas do Ministério experimentassem adequadamente o que instruído fora. Seria.

No entanto, a Portaria comporta algumas críticas. Primeiro, quando repete as regras dispostas na IN, inclusive com cópias grotescas, como se vê no Art. 17. Mesmo nas situações onde apenas modificou o vocabulário da IN, mas a repetiu, essa repetição é desnecessária e confunde o aplicador, já que não é uma repetição integral, dando a entender que os itens não repetidos não precisariam ser cumpridos no âmbito daquele Ministério. Segundo, porque alguns desses detalhamentos destoam ou transbordam da IN e é aí que reside o maior risco.

No entanto, antes de separar o joio do trigo, é necessário nos perguntarmos qual é a funcionalidade de edição de normas assim constituídas, principalmente já na vigência da Lei nº 14.133/21 e que exigirá a edição de dezenas de regulamentos, alguns já em processo de consulta pública e/ou finalização.

O resultado disso será a expedição de centenas de regulamentações das regulamentações, criando uma cadeia infindável de regras escritas onde melhor seria que os órgãos priorizassem o treinamento e a conscientização dos servidores na prática dessas realidades.

Em lugar de trazer o tema para a vivência, as minudências reguladoras burocratizam a experiência e há espaço para se questionar se estão mesmo voltadas a ganhos de eficiência.

Abre-se espaço para indagar, inclusive, se não seria vantajoso que as INs futuras fossem mais detalhadas para impedir que a Administração desconcentrada e descentralizada tivesse tanto espaço para minúcias distintas que só confundem o mercado.

Some-se a isso, para aqueles que defendem a conveniência da expedição desses regulamentos em cascata, que a temporalidade é crucial: a IN 73 é de 8/2020 e a Portaria em referência é de 5/2021, quase um ano depois.

Se os órgãos públicos se congelam aguardando as regulamentações, o que teria ocorrido na vivência desses durante esse compasso de espera? Assim que melhor seria, ao menos, que as regulamentações modificassem suas temporalidades de expedição ou houvesse uma harmonização entre as entidades para que todas saíssem ao mesmo tempo. Mais do que isso, em lugar de tanta regulamentação, os órgãos intensificassem suas dinâmicas de treinamento e conscientização dos processos. Sob pena de estarmos cada vez mais construindo ferramentas de governança, planejamento e mindset, para mudanças comportamentais significativas em prol da eficiência e da transparência, enquanto a experiência ordinária permanece no intuito de burocratizar, aferrar-se a métodos e formulários, ainda pensando sob a égide de que formalismo imuniza a Administração Pública dos riscos de corrupção, perdas e ineficiência.

Aqui vão alguns destaques:

A IN estipulou parâmetros para a pesquisa de preços, que podem ser utilizados de forma combinada ou não: (i) painel de preços, disponível em sítio do governo, para aquisições com até 1 ano anterior à divulgação do novo edital; (ii) aquisições e contratações similares de outros entes públicos, havidas até 1 ano antes da divulgação do novo edital; (iii) dados de pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e com no máximo 6 meses antes da publicação do novo edital; (iv) pesquisa direta com fornecedores, por solicitação formal de cotação, também com no máximo 6 meses antes da publicação do novo edital.

A própria IN estipulou que as duas primeiras hipóteses são prioritárias. Contudo, deixou à consideração de cada órgão o trato das demais possibilidades e consequências. Em que pese exista crítica à IN por não ter contemplado outras fontes de pesquisa e ter trabalhado mais com preços de contratos celebrados, o que sacrifica a competitividade e estrangula os ajustes de preço ditados pela fluidez mercadológica, estamos aqui tratando de como a Portaria poderia ou não regulamentar o que pela IN já regulamentado, ou seja, qual seria o espaço para ir mais a fundo e verticalizar a regra exposta.

Nesse sentido, a Portaria veio determinar pontos importantes, tais como: a) pesquisas infrutíferas devem ser objeto de prova no processo, deixando claro que o administrador tentou realizar as prioridades ou mais hipóteses para enriquecer a cesta de preços; b) pesquisas frutíferas também devem ser objeto de prova no processo, anexando-se a esse a prova de origem dos dados utilizados; c) qualquer dificuldade na cotação deve ser objeto de explicação no processo, tornando transparente a escolha do administrador.

O receio está na utilização desmedida de somente se valer da cotação com fornecedores, sem estabelecer que esses, por exemplo, sejam objeto de rodízio, evitando-se que o administrador sempre orce com os mesmos. Para além disso, importante lembrar que não se respeitarão os normativos e pareceres vinculantes que obrigam à criação de uma cesta de preços aceitáveis se, esgotadas as hipóteses previstas na IN ou na Portaria, o administrador não buscar outras fontes de formação do preço. Além disso, considerando que já publicada a Lei nº 14.133/21, estão indicadas outras referências onde os preços devem ser buscados, já que a IN 73 ainda não foi atualizada com esse texto e os novos referenciais que disciplinou.

O risco é induzir o administrador a se circunscrever a esse microuniverso, atrofiando o conceito de cesta de preços aceitáveis construído ao longo dos últimos anos, especialmente na seara federal.

Além disso, a IN dispora que, como métodos para obtenção do preço estimado, poderiam ser utilizados média, mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que pelo menos três preços tenham sido consultados, extirpados os considerados inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados. Excepcionalmente o administrador poderia utilizar outros métodos, desde que fundamentasse a opção.

A Portaria, no entanto, traz uma confusa norma na sequência e estipula no Art. 4º, §2º que “nas hipóteses em que se enquadram à situação prevista acima, deve-se utilizar a metodologia menor preço em detrimento da média ou mediana, ou justificar a utilização destas”.

Isso importa em duas contraditórias interpretações, ambas de validade questionável.

De um lado, o parágrafo afirmar que entre média, mediana e menor preço, esse último é prioritário, uma regra que não foi imposta na IN e não há explicação para a limitação pela Portaria. Nem se pode afirmar que essa escolha represente mais fielmente a realidade do mercado, inclinando-se mais à uma resposta negativa.

De outro lado referir a expressão “à situação prevista acima” a possibilidade de utilização de outras metodologias que não sejam média, mediana ou menor preço, tornando incompreensível que a Portaria possibilite o uso de outras metodologias e, ao mesmo tempo, obrigue à opção pelo menor preço. Não existe a possibilidade de, em uma mesma tacada, permitir outra metodologia e dizer que ela não poderá ser usada.

Outro ponto a ser comentado decorre dos casos em que o administrador detecta uma grande variação de preços nas pesquisas realizadas. A IN não soluciona como a questão deve ser tratada, mas a Portaria procurou lidar com o tema, embora não se possa dizer que da melhor forma.

Segundo essa, no Art. 5º, “os preços coletados deverão ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores, devendo ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, formas de pagamento, fretes, garantias exigidas, marcas e modelos, quando for o caso”.

Se os preços coletados apresentam tantas variações em razão da divergência nessas condições, o problema não está no preço, mas na má objetivação e definição do objeto a orçar. Afinal de contas, devem ser considerados como condições para orçar pesquisar com respeito aos itens referidos, sob pena de os resultados não serem objetivamente comparáveis.

Assim que o momento da formação dos preços pode demonstrar um erro na fase de planejamento e aí, ao invés de se determinar que sejam excluídos os orçamentos divergentes, era hora de se retornar à definição do objeto e verificar em que sua caracterização estaria deficiente e a provocar a discrepância do texto.

Como dito no início, os eixos estruturantes indicados precisam harmonizar-se e refletir – um no outro – o ajuste das escolhas. Assim que, encontrando-se preços com grande variação, cabia ao administrador retornar a etapa anterior, averiguar se isso não decorre de uma má formação do objeto e proceder a novas orçamentações, sem permitir que coisas distintas sigam comparadas entre si.

Outro ponto é a consideração do que sejam preços inexequíveis, excessivos ou inconsistentes. Em que pese a IN tenha deixado a definição em aberto, o que possibilitaria à Portaria um maior espaço de definição, isso não importaria em, ao regulamentar, afastar-se da lei de regência.

Com efeito, a Lei nº 8.666/93 disciplina em seu Art. 48 que são manifestamente inexequíveis os preços “que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato”, referência não utilizada na Portaria.

Para além disso, embora o §1º do mesmo Art. 48 trate especificamente de percentuais aplicáveis a obras e serviços de engenharia, não abarcados nem pela Portaria e nem pela IN, a jurisprudência e os órgãos de controle aceitam que os parâmetros sejam aproveitados em outras hipóteses, desde que assim disciplinado pelo edital.

Ao contrário, a Portaria cravou que inexequível será o “preço menor que o resultado da média das propostas subtraído do desvio padrão”. A escolha não apresentou, assim, qual o fundamento da única interpretação.

Para além disso, onde vemos o risco maior, está na aceitação de preços inexequíveis para a formação do preço, como se vê no §3º do Art. 6º, onde dito que “poderá deixar de ser considerado inexequível, ou inconsistente, quando a tecnologia empregada seja a justificativa para o valor mais barato”.

Isso leva a alguns riscos concretos. O primeiro deles é estar, mais uma vez, comparando coisas sensivelmente distintas, apontando para ocorrência de um erro na definição do objeto.

O segundo deles é correr o risco de orçar tecnologias mais complexas do que o suficiente à realidade do órgão, forçando o preço para mais e possibilitando a ocorrência de dano ao erário (quando a tecnologia de preço inferior vence, mas praticando preço acima dos do seu específico mercado, embora ainda dentro na faixa do estimado pela Administração).

O terceiro deles é estar direcionando a aquisição a marcas e tecnologias, falseando o franqueamento da oportunidade de tecnologias mais avançadas e complexas que, embora convidadas a participar da fase, apenas incham o orçamento, mas não terão condições competitivas de futuramente participar do certame.

Outro ponto a ser observado é que a Portaria submeteu a prorrogação dos contratos de natureza contínua à renegociação dos preços, inclusive para reduzir custos já amortizados no primeiro ano de contato, o que poderá significar um impasse sensível às renovações. Em pese a prorrogação dependa de o contrato permanecer vantajoso, como determinado pela lei de regência, a forma escolhida pela Portaria vai trazer alguns riscos ou desconfortos.

De um lado, em razão da possibilidade da troca dos critérios de formação de preços: desde a utilização de parâmetros com defasagem (1 ano ou 6 meses em face da data da publicação do edital, o que não mais poderia ser utilizado para a fase de prorrogação do contrato) à referência a somente preços contratados sem o cuidado de avaliar as diferenças entre as condições de cumprimento do objeto.

De outro lado, os riscos trazidos pela pouca temporalidade destinada a essa renegociação que, muitas vezes, obrigará à celebração de aditivos apressados (mal orçados ou com orçamentos impostos), sob pena de comprometimento da continuidade do serviço em referência. Faltou, assim, à norma estipular, se tantas minúcias tecera, em quanto tempo deveria o administrador intentar a pesquisa, a ponto de não inviabilizar a prorrogação ou a deflagração de novo certame.

Para além disso, ao fazer referência aos sítios eletrônicos de domínio amplo, em que pese tenha progredido ao extirpar os preços com desconto e determinar a inclusão do valor de frete, a Portaria cometeu alguns equívocos, alguns por timidez (onde poderia ter ido além nas regras protetivas), alguns por dirigismo (onde indicou marcas e fornecedores para que a pesquisa seja feita).

No que tange à timidez de critérios, também lhe caberia considerar prazo de entrega, limite de estoques, preços promocionais não indicados como descontos, desconsideração de planos de fidelidade ou de primeiros acessos, as sazonalidades de horário e dia (como para cotação de passagens aéreas e hospedagens), a referência a hora e dia da consulta, dentre outros.

No que tange ao dirigismo, foram citados os casos da Tabela FIPE, Lojas Americanas, Submarino, ImóvelWeb, Saraiva e outros, deixando claro um catálogo de preferência do administrador, o que não se mostra razoável. Houvesse a intenção de eleger sites de parâmetros, a lista deveria ser construída de forma mais significativa e isonômica. Melhor seria não trazer esse direcionamento. Até porque há nisso uma tendente reserva de mercado, dando a esses fornecedores o poder de ditar preços, com risco de cartelização, absolutamente contrária ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável que orienta todos os processos licitatórios.

Por último, necessário comentar que a realidade hoje indica uma severa preocupação com a quantidade de regulamentos emitidos nos mais diferentes órgãos.

Primeiro, porque a ideia de uniformização e padronização de comportamentos se perde se cada Ministério ou cada órgão pertencente à unidade federada tiver sua própria regulamentação de como as licitações se darão naquele nicho, proliferando um número incontrolável de especificidades que, a par de organizar, apenas burocratiza e confunde o mercado.

Segundo, porque o excesso das previsões não vai desembocar, necessariamente, em contratações melhores, principalmente diante dos riscos acima elencados. A experiência ordinária já indicou que a burocratização não é método eficaz na evitação dos focos corruptivos e desviantes.

Terceiro, porque a disseminação incontrolada de regras específicas vai pulverizar o trabalho de controle, tanto interno quanto externo, dificultando a ação desses ou levando à anulação de um número mais significativo de processos.

Quarto, porque tornamos a matéria de licitações e contratos um universo tão incontrolável de regulamentos e regras específicas que afastamos aqueles que queiram conhecer as minúcias e bem laborar, possibilitando que procedimentos ocorram em desconsideração de micronormas.

Em contrapartida, melhor seria se caminhássemos na direção do planejamento, da governança, da uniformização de procedimentos e, claro, no treinamento e ensinamento dos stakeholders para lidar com as minúcias desse tema que, por si só, já é tão delicado.

Considerando as dezenas de regulamentos prometidos a partir da Lei nº 14.133/21 (cerca de 53), a criação de regulamentos-dos-regulamentos vai atingir a casa dos milhares em todo o país, perdendo-se a nacionalidade do tema e gerando uma série de conflitos de operação, especialmente com a demora na liberação de portarias como esta.

O excesso de normas também se torna, como a experiência ensina, fissuras do ambiente democrático e riscos à governança e à governabilidade.

A ver até onde chegamos com isso.