Comentário sobre Acórdão do TCU

Por Juliana Picinin

Os licitantes podem, entre a data da publicação do edital e o prazo máximo fixado no edital ou na lei antes da abertura das propostas, questionar ou impugnar o edital na via administrativa.

No entanto, a ausência de manifestação, sempre tida como caducidade para o licitante, tem sido objeto de melhores decisões pelo TCU.

Recentemente o TCU decidiu que “eventual não exercício do direito de questionar as regras de uma licitação, em tempo oportuno perante a própria entidade contratante, não implica uma espécie de preclusão quanto ao posterior exercício dessa prerrogativa, seja pelos próprios licitantes, seja por qualquer cidadão, junto aos órgãos de controle e ao próprio Poder Judiciário”.

A razão de assim decidir é que não se convalidam irregularidades pela perda dessa primeira oportunidade de insurgência, permanecendo os atos irregulares portadores de sua autodeficiência.

Como dito pelo voto do Relator Ministro Benjamin Zymler, “essa eventual omissão não confere um atestado de legalidade às licitações, que pode ter suas regras posteriormente analisadas pelo tribunal de contas competente, de modo que eventual irregularidade, se insanável, pode ensejar a fixação de prazo para anulação do certame e do contrato correspondente”.

Pode ser considerado como consequência desse raciocínio a possibilidade de que vícios sanáveis possam ser objeto de ajuste no curso da licitação ou do contrato.

Esse raciocínio faz ainda mais sentido quando se vê que a regra do Art. 41, §2º da Lei nº 8.666/93, que previa que o licitante decaía do direito de impugnar os termos do edital se não o fizesse na data limite estabelecida nesse ou na lei, deixou de constar da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21).

Além disso, a avaliação das consequências práticas e fáticas da decisão administrativa acerca do caso, assim como a ponderação da adoção de soluções alternativas à invalidação de atos, foi trazida à lista das obrigações expressas tanto para decisões administrativas, como de controle ou judiciais, por força da legislação de 2018 que alterou a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (a LINDB).

Portanto, prestigiar a legalidade e a eficiência dos atos administrativos, com o ajuste das situações viciadas no curso da licitação ou do contrato, mesmo que licitantes não tenham impugnado o item, atende ao conjunto da legislação brasileira.

Acórdão n. 2.269/2021