- Carvalho Pereira Fortini
Comentário sobre acórdão do TCU que aborda o tema formalismo moderado
Por Alice Castilho Vieira
Um dos princípios que rege a administração pública é o da legalidade, segundo o qual cabe ao administrador fazer apenas o que é previsto em lei. Este princípio, contudo, sofreu, ao longo dos tempos, modificações em sua interpretação, na medida em que a aplicação da lei em sentido restrito, pelo administrador, muitas das vezes, não resultava em escolhas legítimas, gerando prejuízos à sociedade.
Daí exsurge a ideia de legitimidade, ou seja, para que o ato administrativo seja legal, não basta que ele se submeta ao texto estrito da lei, devendo também comportar o ideais de moralidade e finalidade públicas. Partindo-se desta premissa, verifica-se uma constante evolução nos procedimentos licitatórios, os quais, até então, por possuírem extenso e rígido regramento, engessavam o administrador público na condução dos certames, e seleção da “melhor” proposta.
É cediço que para uma empresa integrar procedimentos licitatórios, e avançar nas fases de classificação / habilitação, a ela compete a apresentação de inúmeros documentos para comprovação das exigências dispostas em lei e edital – de modo que qualquer falha ou esquecimento na entrega desta documentação pode ser fatal perante a Administração. Ocorre que, diante da tanta burocracia, é natural que algo passe despercebido, ou mesmo que, para a comprovação de determinado requisito – tal como capacidade técnica, o licitante considere suficientes determinados atestados, quando, para a comissão processante, sejam necessários comprovantes mais robustos.
Nesse contexto, a Lei nº 8.666/93, ao dispor sobre o procedimento de julgamento, prevê, em seu art. 43, §3º, que “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”.
Assim, dentro do rigoroso formalismo imposto pelo artigo supramencionado, deixando, o licitante, de apresentar documento exigível na proposta original, descabida a reabertura de prazo para complementação, restando ao concorrente a exclusão do certame; a não ser que a comissão, diante de incertezas acerca de algum documento, instaure diligência, permitindo ao licitante uma segunda chance de se manter na disputa.
Este formalismo rigoroso, todavia, enfraquece com o advento da Lei das Estatais – nº 13.303/16, a qual passa a conferir especial relevância à robustez e credibilidade da empresa, na medida em que, no seu artigo 58, condiciona a habilitação aos seguintes parâmetros, exclusivamente: comprovação da possibilidade de aquisição de direitos e assunção de obrigações; aptidão para desempenho da atividade licitada (qualificação técnica), e capacidade econômica e financeira. Percebe-se, assim, que o elemento “prazo para entrega dos documentos” deixa de ser mencionado como critério para habilitação, demonstrando que, ao menos nas Estatais, a licitação, enfim, passaria a ser um meio de alcançar resultado que atenda, de fato, ao interesse público – ou seja, uma escolha legítima.
O arrefecimento da formalidade exacerbada também ganhou força com o Decreto 10.024/19 – que regulamenta o pregão eletrônico e, em seu art. 2º, §2º, estabelece que “as normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”.
Tal dispositivo, inclusive, veio a ser utilizado com fundamentação no Acórdão nº 1.211/2021 Plenário, do Tribunal de Contas da União1.
Neste julgamento, a Corte de Contas concluiu que a vedação disposta no art. 43, §3º da Lei 8.666/93 – e que se repete no art. 64 da Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/2021 – não alcança documento não entregue, porém preexistente e passível de comprovar o atendimento de condição pelo licitante, mas que, por equívoco ou falha, não foi apresentado juntamente com a proposta, devendo inclusive, este documento, ser solicitado e devidamente avaliado pelo pregoeiro. É o que se extrai do seguinte trecho do voto:
O art. 2º, §2º, do Decreto 10.024/2019, por sua vez, reproduziu o mesmo texto do art. 4º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000: "as normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação".
Como visto, a interpretação literal do termo "[documentos] já apresentados" do art. 26, §9º, do Decreto 10.024/2019 e da vedação à inclusão de documento "que deveria constar originariamente da proposta", prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 pode levar à prática de atos dissociados do interesse público, em que o procedimento licitatório (meio) prevalece e ganha maior importância que o resultado almejado, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim).
Mais recentemente, em 10/08/2021, o TCU reiterou seu entendimento no Acórdão nº 11.211/2021 – Primeira Câmara, de Relatoria do Ministro-substituto Augusto Sherman, ao reconhecer como indevida a desclassificação de proposta mais vantajosa em Pregão, destacando: 1.7.2. dar ciência ao Inmetro, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, de que a desclassificação de propostas que apresentem erros formais, a exemplo de custo unitário contendo salário de categoria profissional inferior ao piso estabelecido em normativo negociado, sem que seja dada antes oportunidade ao licitante de retificar o erro, contraria o princípio do formalismo moderado e a supremacia do interesse público que permeiam os processos licitatórios.
Nota-se, portanto, que o princípio do formalismo moderado vem sendo adotado pelo TCU para corroborar o entendimento de que a licitação deve ser interpretada como instrumento para a escolha mais adequada, vantajosa e, por isso, legítima para a sociedade, não se admitindo que a esta escolha se sobreponha o rigor da forma, passível de afastar e impedir a ampla e justa concorrência.
1 Acórdão 1211/2021 – Plenário TCU, j. 26/05/2021, Relator Walton Alencar Rodrigues