Comentário sobre acórdão do TCU referente à licitações por empresas estatais

Auditoria realizada na 5ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) com o objetivo de verificar a conformidade da Licitação 23/2020, cujo objeto era a contratação das obras de implantação da rede coletora de esgoto do Município de Jequiá de Praia/AL, identificou, entre outros indícios de irregularidade, que “os requisitos de habilitação técnico-operacional não se ativeram ao limite de 50% dos quantitativos totais dos serviços licitados, em suposto descumprimento à jurisprudência majoritária deste TCU”.

Mais especificamente, de acordo com o relatório da auditoria, “a comprovação de execução anterior dos quantitativos estabelecidos para o item ‘ligação predial/domiciliar de água/esgoto’ (1.500 unidades) não se limitou ao percentual de 50% do total a ser executado na futura contratação (1.822 unidades), mas superou os 80%”.

Em relação a esse achado, o relator destacou em seu voto, preliminarmente, que os parâmetros de habilitação previstos no art. 58 da Lei 13.303/2016 permitem bastante autonomia para as empresas estatais regulamentarem a matéria. Nada obstante, pontuou que tais parâmetros são exaustivos, cabendo a cada estatal definir os documentos exigidos, sempre levando em consideração o objeto da contratação. Para tanto, as empresas estatais não estariam vinculadas às disposições de outras leis voltadas para a Administração Pública, como é o caso da Lei 8.666/1993 e da Lei 12.462/2011.

Todavia, se, por um lado, as licitantes não poderiam ser inabilitadas por critérios estranhos aos estabelecidos no art. 58 da Lei 13.303/2016, não estariam elas “liberadas de atender determinadas disposições de raiz constitucional”. Como limite, acrescentou o relator, “teremos sempre o texto constitucional (art. 37, inciso XXI), que permite somente exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Acerca da qualificação técnica, o inciso II do mencionado art. 58 da Lei 13.303/2016 estabelece que a documentação a ser exigida dos licitantes deve se restringir “a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório”.

Nesse aspecto, o relator observou que, a despeito de a lei haver sido bastante lacônica, tendo remetido ao regulamento a disciplina da matéria, o repositório jurisprudencial do TCU poderia, a seu ver, “ser aplicado como norte para o assunto, tendo em vista a incidência dos mesmos princípios da Administração Pública às licitações das empresas estatais”. Alguns precedentes recentes do Tribunal estariam a demonstrar que, ainda que a Lei das Estatais tenha apresentado parâmetros um tanto lacônicos para a habilitação de licitantes, “há uma tendência de manter entendimentos análogos aos que seriam aplicáveis no âmbito de certames da Lei 8.666/1993”, a exemplo do que restou decidido nos Acórdãos 1.889/2019 e 4.028/2020, ambos do Plenário.

Quanto à exigência de execução anterior de quantidade mínima de serviços, o relatou assinalou que não há um percentual máximo estabelecido nem na Lei 8.666/1993, nem na Lei 13.303/2016, no entanto, em prestígio à jurisprudência consolidada do TCU sobre a matéria, a nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021) apresentou a seguinte disposição: “Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: (...) § 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.”.

Enfatizou então o relator que as exigências de habilitação devem ser razoáveis e proporcionais ao objeto licitado, limitadas aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato. Destarte, ainda que não exista um percentual fixo na Lei 13.303/2016, “as estatais devem abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar [...], cumprindo o que prescreve o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”. Considerando que, no caso concreto, a aludida exigência não constituiu motivo de inabilitação de licitantes, o Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, tão somente dar ciência à Codevasf da seguinte impropriedade identificada no edital da Licitação 23/2020: “exigência de atestados de qualificação técnico-operacional com previsão de quantitativos desproporcionais ao objeto licitado, que não se ativeram ao limite percentual de 50% do quantitativo total do serviço licitado, em descumprimento à jurisprudência majoritária do TCU, a exemplo do Acórdão 2.781/2017-Plenário”.

Acórdão 1621/2021 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.