Comentário sobre acordão do TCU referente a benesses em licitações para microempresas

Por Juliana Picinin

O TCU, em julgamento em janeiro de 2022, decidiu importante questão no exame de licitações realizadas onde há a participação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Como se sabe, a Lei Complementar nº 123/06 prevê tratamento diferenciado a essas empresas, permitindo o chamado “empate ficto” com a melhor proposta (quando a apresentada pelas beneficiárias distarem 5% ou 10% da mais bem colocada, conforme descrito na lei), dando a essas empresas a chance de cobrir a melhor proposta e sagrar-se vencedora do certame.

Essa benesse não nasceu do nada. Ela tem origem, além do texto constitucional, na necessidade de equalização e isonomia. Afinal de contas, essas empresas são responsáveis por 27% do PIB brasileiro, 52% dos empregos com carteira assinada e 40% dos salários pagos.

Mas, apesar disso, padecem de certa fragilidade, inclusive de musculatura para competir no mercado com grandes empresas.

Daí a lei oferecer benefícios de equalização competitiva.

Contudo, a função buscada pela Constituição e pela lei não podem ser desvirtuadas no caso concreto.

Nessa linha, inclusive, a previsão da nova Lei de Licitações (14133/21) que previu o conceito de “enquadramento anual” para os limites que autorizam a benesse em comento, exatamente visando a corrigir os usos desvirtuados que a prática demonstrou existirem.

Enfim, a benesse deve ser usada por quem efetivamente faça jus a ela.

Considerando que a lei poderia mencionar hipóteses excludentes da benesse, mas não exaurir todas as possibilidades que a vivência poderia criar, o TCU buscou estender as hipóteses restritivas em atenção à intenção do legislador.

Nesse sentido, afirmou que situações fáticas podem demonstrar a existência de um grupo econômico, mesmo que contratualmente não se mostrem as empresas sócias umas das outras ou com sócios em comum, atribuindo ao órgão licitante a obrigação de investigar os indícios de mau uso da benesse.

Ocorrendo um grupo de indícios que apontem para o uso fraudulento dessa, caberia a condenação do licitante, como feito pelo TCU neste caso concreto.

Em suas palavras:

“Trata-se obviamente de rol não exaustivo, uma vez que não é razoável esperar que o texto normativo preveja absolutamente todas as situações fáticas com as quais o aplicador do direito pode se confrontar.

Para assegurar o efeito alcance dos objetivos da LC 123/2006, é preciso evitar que os incentivos acabem por favorecer sociedades empresárias que a eles não façam jus, por não serem carecedoras de fragilidade que justifique a quebra da isonomia entre licitantes e o usufruto de regime jurídico mais benéfico. A função do intérprete do direito é fixar o verdadeiro sentido e alcance da norma. Nesse sentido, o art. 8º da Lei 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil), de aplicação subsidiária nos processos do TCU, determina ao juiz que, na aplicação da lei, atenda aos fins sociais a que ela se dirige. (...). Por essas razões, ainda que não haja coincidência entre sócios, esta Corte vem considerando ilícito quando a empresa de maior porte aufere, de forma indireta, os benefícios da Lei Complementar 123/2006, através da participação no certame de empresa pequeno porte”.

O TCU, neste caso, aplicou pena de inidoneidade à empresa em questão, inclusive em atenção a como foram apostas justificativas para o fato, no momento da realização da defesa.

UNIÃO, Tribunal de Contas da. Acórdão n. 59/2022. Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, j. 19/1/2022.