CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ENCAMINHA RECOMENDAÇÃO AOS MEMBROS DO MP SOBRE CONTRATAÇÃO
Por Felipe Alexandre Santa Anna Mucci Daniel
Advogado Carvalho Pereira Pires Fortini e Rossi e Sejas Advogados Associados
A possibilidade da contratação de advogados por meio do procedimento de inexigibilidade de licitação tem previsão na Lei nº 8.666, de 1993. O art. 25, II estabelece que os serviços técnicos de profissionais especializados podem ser contratados sem procedimento licitatório, com fundamento na inexigibilidade de licitação. O art. 13 da mesma Lei, por sua vez, estabelece no seu inciso V que o “V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas” é considerado serviço técnico profissional especializado.
Todavia, mesmo diante da previsão legal, diversas contratações de advogados por meio de inexigibilidade de licitação eram questionadas pelo Ministério Público, hipótese em que os contratantes e os próprios advogados eram acusados de improbidade administrativa.
Recentemente o STJ analisou a questão e manifestou-se no sentido de que tal contratação não configura ato de improbidade administrativa. Em sentido contrário, o STJ entendeu inclusive que estando configurados os requisitos legais, a saber, a singularidade do objeto e a notória especialização, é da esfera da discricionariedade do administrador a escolha pelo profissional de sua confiança. Veja-se a ementa do acórdão.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Quanto à alegada violação ao 17, §§ 7o., 8o., 9o. e 10 da Lei 8.429/92, art. 295, V do CPC e art. 178, § 9o., V, b do CC/16, constata-se que tal matéria não restou debatida no acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Em que pese a natureza de ordem pública das questões suscitadas, a Corte Especial deste Tribunal já firmou entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.253.389/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg 1.330.346/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 20/02/2013; AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 10/05/2012. 3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização. 4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição. 5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). 6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional. 7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa. (REsp 1192332/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 19/12/2013)
No mesmo sentido do STJ, a Ordem dos Advogados do Brasil editou, em setembro de 2012, a Súmula nº 04, em que entende ser inexigível a licitação para contratação de serviços de advogado:
SÚMULA N. 04/2012/COP
O CONSELHO PLENO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas nos arts. 75, parágrafo único, e 86 do Regulamento Geral da Lei nº 8.906/94, considerando o julgamento da Proposição n. 49.0000.2012.003933-6/COP, decidiu, na Sessão Ordinária realizada no dia 17 de setembro de 2012, editar a Súmula n. 04/2012/COP, com o seguinte enunciado: “ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.”
Em decisão recente, o Conselho Nacional do Ministério Público expediu recomendação a todos os promotores e procuradores que na proposição da ação de improbidade administrativa explicitem qual é o requisito exigido pela Lei nº 8.666, de 1993 que não foi cumprido na contratação. O objetivo da recomendação é se alinhar ao Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, citado anteriormente, que entende como regular a contratação de advogados, uma vez cumpridos os requisitos legais.
A questão ainda encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal. O Recurso Extraordinário nº 656.558, que trata do assunto foi colocado em pauta no início de abril deste ano, mas foi retirado pelo Ministro Relator Dias Toffoli, a pedido.