INCLUSÃO DO VALOR DO TRIBUTO NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO OU DE OUTRO TRIBUTO

R​aphael Silva Rodrigues

Conforme tem sido amplamente divulgado pelos meios de comunicação, o Plenário do STF concluiu, em 15.03.2017, o julgamento do RE n.º 574.706, tendo decidido na ocasião que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ressalta-se que o entendimento ora fixado pela Supre Corte deverá ser aplicado a todos os processos que tratam sobre o mesmo tema, em razão do regime de repercussão geral.

Pelo acompanhamento da sessão de julgamento, ainda permanece em aberto a discussão sobre a partir de quando as empresas poderão aplicar o entendimento firmado pelo STF. Isso porque, segundo a Ministra Cármen Lúcia, o pedido de modulação de efeitos poderá ser analisado pelo Tribunal caso o mesmo seja realizado de maneira formal pela Fazenda Nacional.

Em que pese todo o conservadorismo que deve contornar o presente tema, entendemos que não há fundamento jurídico para que a modulação de efeitos (possibilidade de atribuição de efeitos para o futuro da decisão) seja adotada, já que os dois requisitos previstos pela legislação para que essa excepcional medida seja aplicada não estão presentes. No entanto, considerando a discussão que envolve a modulação dos efeitos da decisão do STF, a fim de que seja verificado o momento a partir do qual deverá ser aplicada tal julgado para fins de devolução dos tributos pagos indevidamente, ainda nos resta a seguinte indagação: Os contribuintes que ainda não discutem judicialmente a matéria podem ingressar com ações para pleitear a recuperação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS?

A Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta n.° 6.012/2017 (a referida Solução Consulta está vinculada a Solução de Consulta Cosit n.° 137/2017), publicada no Diário Oficial da União em 04.04.2017, esclareceu acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para o Fisco, o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno, notadamente em razão da ausência definitiva do mérito quanto ao julgamento do RE n.º 574.706.

De acordo com a Receita Federal do Brasil, inexiste ato declaratório da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS incidentes nas operações internas, mais um motivo pelo qual as empresas ainda não possuem permissão legal para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cumpre salientar, ainda, que, em que pese a Receita Federal do Brasil ter emitido norma que orienta os contribuintes sobre como pedir a restituição do que foi pago a mais a título de PIS/COFINS (exclusão do ICMS da base de cálculo), especialmente com tratamento administrativo no Parecer Normativo n.º 1, da Subsecretaria de Tributação e Contencioso da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), tal parecer não pode ser automaticamente aplicado em relação à decisão sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS (RE n.º 574.706), tendo em vista que o pedido da Fazenda Nacional de modulação dos efeitos ainda não foi analisado pelo STF.

Ademais, tal o entendimento demonstra a necessidade do afastamento da inclusão do ICMS na base de cálculo de outros tributos, entendimento este que também deve ser aplicado, de forma lógica e sistêmica, para expurgar as receitas auferidas a título de ISSQN e CPRB pelos contribuintes. Esse entendimento da Suprema Corte define os limites constitucionais do conceito de receita bruta e é em tudo aplicável para o recolhimento da CPRB e do ISSQN com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, haja vista a identidade da base de cálculo entre os tributos envolvidos no caso em análise (conceito de receita). 

Sendo assim, tendo em vista os impactos empresariais/fiscais que tal questão pode trazer às empresas (como de fato, já vem trazendo nos últimos anos), bem como a possibilidade, em tese, de que seja deferido o eventual pedido de modulação de efeitos da decisão do Supremo, recomendamos que seja avaliada a possibilidade de ajuizamento de ação judicial visando à repetição do indébito nos últimos 5 anos, antes da publicação do julgado acima comentado.