Legitimidade ativa e prerrogativas da advocacia pública na Nova LIA: a recente decisão do STF

Por Caio Cavalcanti

Dentre as mais relevantes e controversas mudanças legislativas perpetradas pela Lei nº 14.230/21 está a previsão da legitimidade ativa exclusiva do Ministério Público para o ajuizamento das ações de improbidade administrativa, comando hoje previsto na redação atual do art. 17, caput, da Lei nº 8.429/92. Trata-se de previsão inédita porque, antes da inovação legal, também as pessoas jurídicas lesadas pelo ato ímprobo detinham igualmente a legitimidade ativa para ajuizar a ação de improbidade administrativa.

Outro acréscimo efetivado pela Lei nº 14.230/21 se refere ao atual art. 17, §20, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) que impõe que “a assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado.” À semelhança do dispositivo anteriormente citado, igualmente o mandamento contido no art. 17, §20 da Lei nº 8.429/92 é inédito, ausente na redação original da LIA.

Pouco demorou para que as novidades legislativas em tela fossem questionadas junto ao Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Destacam-se, nesta oportunidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.042, ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE); e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.043, intentada pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (ANAFE).

Em síntese, no âmbito das ADIs nº 7.042 e nº 7.043, ressaltaram a ANAPE e a ANAFE, em relação ao atual art. 17, caput, da Lei nº 8.429/92, que o sepultamento da legitimidade ativa das entidades lesadas dificulta e prejudica a repressão e a investigação dos ato ímprobos, o que por sua vez culmina com ofensa aos princípios da vedação ao retrocesso, da probidade, do pacto federativo, da eficiência, da moralidade e da segurança jurídica. No tocante ao art. 17, §20, que impõe uma obrigação à advocacia pública, foi ressaltada a violação à autonomia da advocacia estatal para exercer o seu mister e as suas prerrogativas constitucionais.

Em decisão monocrática, o Ministro Alexandre de Moraes, vislumbrando a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora), deferiu parcialmente a medida cautelar requerida, para dar interpretação conforme à Constituição da República ao art. 17, caput, da LIA para estabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa. Em segundo lugar, no atinente ao art. 17, §20, da Lei nº 8.429/92, foi o dispositivo integralmente suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, na pessoa do Ministro Alexandre de Moraes.

Em sua fundamentação, ressaltou a Corte Suprema que o art. 129, §1º, da Constituição da República, conquanto garanta a legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ações civis visando à proteção da probidade, igualmente assevera que tal prerrogativa não impede a legitimidade de terceiros, mormente das pessoas jurídicas de direito público efetivamente lesadas. Além disso, foi salientado que o combate à corrupção no seio da Administração Pública deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos e entidades constitucionalmente organizados, pelo que a limitação da legitimidade ativa para as ações de improbidade ao órgão ministerial restringe tal intento, cujo fundamento é constitucional.

Assim sendo, segundo o Supremo Tribunal Federal, essa restrição indevida ao combate à corrupção no bojo do Poder Público, que deve ser vista como prioridade absoluta pelo Estado Democrático de Direito, é suficiente para o preenchimento tanto do fumus boni iuris quanto do periculum in mora, requisitos processuais necessários para o deferimento, ainda que parcial, da medida cautelar pleiteada.

Resta-nos aguardar para que possamos verificar se o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, proferido em sede de cognição sumária, será confirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.