LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL: RISCOS NA SUA REGULAMENTAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO
Em tempos de operação Lava Jato, e diante dos robustos números já divulgados, é possível inferir quão relevante é a necessidade de revisitar os bastidores das relações entre o Estado e seus fornecedores.
A pluralidade de bandeiras sustentadas durante as manifestações de junho de 2013 comungavam do idêntico senso de revitalização do agir estatal, em todas as suas linhas de atuação, fruto de desgaste da legitimidade dos agentes públicos e do descompasso entre o almejado pela coletividade e o oferecido pelo Poder Público.
O efervescer das ruas por uma população que parecia ávida por mais controle, transparência e permeabilidade do Estado e maior penalização para corruptos e corruptores, conduziu o Congresso Nacional a tramitar, em regime de urgência, o Projeto de Lei nº 6.826/10, fruto de compromissos assumidos na ONU, OCDE e OEA, resultando na Lei nº 12.846/13, conhecida como “Lei da Anticorrupção Empresarial”.
A opção pela vacatio legis (nome que se atribui ao espaço de tempo entre a promulgação da lei e sua vigência) de 180 dias, fez com que, apenas em 2014, a lei entrasse em vigor. A decisão pela postergação da vigência foi salutar diante dos importantes e nacionais efeitos que a nova Lei provoca, a exigir maior amadurecimento a respeito de seu conteúdo, sem prejuízo da necessidade de discussão a ser realizada por todos os entes federados, conclamados que foram a aplicá-la e a regulamentá-la.
O objetivo central da Lei 12.846/13 é a responsabilização objetiva administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A Lei se soma a outros textos legais, como a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei da Ficha Limpa, a Lei de Acesso à Informação, imbuídos direta ou indiretamente da preocupação em conter práticas nocivas e acautelar o interesse da coletividade. Logo, trata-se de diploma legal que integra um já existente arcabouço jurídico, voltado à proteção da probidade.
Seus tentáculos alcançam as sociedades, independentemente de sua forma de organização ou controle societário, assim como fundações, associações ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação em território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, de forma perene ou transitória.
A Lei 12.846/13 possui um efeito uniformizador. A despeito de aspectos cuja normatização está reservada a cada ente federado, a Lei (art. 5º) define os atos lesivos que poderão ensejar a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, apresentando uma lista taxativa, exaustiva dos “tipos infracionais”. A essa conclusão se chega não apenas diante da redação do dispositivo, mas em face da segurança jurídica, uma vez que não se toleraria a aplicação de sanções, ausente tipificação legal que permitisse compreender o que é repudiado pela ordem jurídica e, logo, deve ser evitado.
Alguns dos tipos infracionais povoam o noticiário brasileiro. Dizem respeito, por exemplo, a ajustes/combinações que podem fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, manipulação ou fraude ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, ou criação, de modo fraudulento ou irregular, de pessoa jurídica para participar de certames públicos ou celebrar contratos.
As sanções que constam do art. 6º afetam tanto o aspecto financeiro da pessoa jurídica quanto sua reputação e imagem. Isso em face da possibilidade de cumulação das sanções de multa, que oscilará entre 0,1% e 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos e nunca inferior ao da vantagem auferida (há regra para quando a apuração do faturamento não for possível) e a divulgação da decisão condenatória em meios de comunicação de grande circulação. Para além dessas sanções, aplicadas na esfera administrativa, outras reprimendas poderão atingir as entidades, a partir de ação judicial levada a efeito pelo Ministério Público, pelas advocacias públicas ou órgãos de representação judicial ou equivalentes (art. 19).
A maior preocupação das pessoas jurídicas reside menos nas penas judiciais acima brevemente mencionadas e mais nas penas administrativas, embora menos impactantes.
O temor é compreensível.
Apesar de a lei já disciplinar, em grande parte, a instauração e condução do processo administrativo, reserva-se, em apreço à autonomia dos entes federados, espaço para regramento mais específico.
Caberá aos entes federados balisar, por exemplo, quando se aplicará a sanção pecuniária mais severa (multa mais alta) e quando seu patamar será menor (art. 6). Mais: ainda que os aspectos a serem considerados na aplicação das sanções constem da lei, os decretos terão que explicitá-los. Exemplifica-se: menciona-se como parâmetro para a punição “o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados”. Mas que valor seria esse a impactar mais ou menos na definição da pena?
Aos decretos competirá fixar parâmetros de forma a minimizar a insegurança jurídica. Ausentes regras claras (e mesmo com elas) é evidente o risco de a lei servir de estímulo ao que ela visa combater.
O fato se agrava à medida que nem todos os entes federados possuem sistema de controle interno (órgão que deveria assumir a aplicação da lei) e ainda que o tenham, nem todos estão efetivamente aparelhados e munidos de equipe técnica capaz de compreender a lei e os fatos e aplicar com independência sua função.
Há quem diga que a LAE foi um “tiro no pé”: muitos conceitos abertos e não definidos trouxeram à tona o receio de que pudesse incentivar uma ilegal pressão e tentativas de extorsão contra o empresariado, que seria induzido a ceder à ilegalidade, de modo a evitar a aplicação de sanções.
No contexto da insegurança jurídica gerada por esse novo marco regulatório contra a corrupção empresarial, surge a discussão sobre a qual a abrangência e dispositivos da LAE que necessitam ser regulamentados pela União e demais entes federativos.
Há algum tempo se aguarda a regulamentação federal. Alguns Estados já editaram seus decretos como Tocantins e o Paraná. O Município e o Estado de São Paulo também já o fizeram. Contudo, boa parte dos atos normativos repetiu o teor da Lei 12.846/2013, sem acrescentar elementos que atenderiam ao clamor da segurança jurídica.
O sucesso ou fracasso da Lei Anticorrupção Empresarial está condicionado à adequada disciplina normativa que em cada esfera de governo se construirá e à existência de pessoal com habilitação e independência para atuar.
CRISTIANA FORTINI
PROFESSORA DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA UFMG
SÓCIA DA CARVALHO PEREIRA PIRES, FORTINI E ROSSI E SEJAS ESCRITÓRIOS ASSOCIADOS
EX-CONTROLADORA GERAL DE BELO HORIZONTE (2010/2014)