LEI Nº 13.655/18: ENUNCIADOS E A NECESSIDADE DE RELEITURA DA LEI Nº 8.429/92 EM TEMPOS DE COVID-19

LEI Nº 13.655/18: OS ENUNCIADOS DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (IBDA), DA CORREGEDORIA-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (CGMP/MG) E A NECESSIDADE DE RELEITURA DA LEI Nº 8.429/92, SOBRETUDO EM TEMPOS DE COVID-19

Por Caio Cavalvanti

Dentre as várias inovações legislativas dos últimos anos, certamente a Lei nº 13.655/18 exsurge como uma das mais relevantes, sobretudo por influenciar sobremaneira a lógica do modo de aplicação e de interpretação do Direito Público. Nesse sentido, ao acrescer dispositivos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a lei em comento não só eleva os níveis de segurança jurídica do administrador público, na medida em que passa a exigir uma interpretação legal mais condizente com a realidade vivida, mas dispõe também sobre a eficiência no escopo da aplicação do ordenamento jurídico.

Nesse contexto, a fim de interpretar e extrair a essência dos comandos legais da Lei nº 13.655/18, tanto o Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA)[1] quanto a Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de Minas Gerais (CGMP/MG)[2] elaboraram enunciados que, embora não possuam força normativa, contribuem para a otimização da hermenêutica legal. E, quando da análise dos enunciados elaborados pelo instituto e pelo órgão ministerial, algumas interessantes convergências e divergências foram observadas, sem o intuito exaustivo.

Em primeiro lugar, impende destacar que tanto o IBDA quanto a CGMP/MG reconhecem que a Lei nº 13.655/18 positivou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da interpretação e aplicação do Direito Público, algo que, a bem da verdade, já era reconhecido amplamente pela doutrina e jurisprudências pátrias.

Evitam-se, assim, atuações e decisões que levem em consideração tão somente a letra fria da lei, dissociada da sensatez, do equilíbrio, do bom senso e das circunstâncias fáticas que envolvem o cenário analisado. Nesse sentido, o Enunciado nº 08 do instituto administrativista determina que, quando decisões invalidarem atos, deverão acompanhá-las mecanismos de regularização proporcionais, razoáveis e ponderados, que não onerem anormal e excessivamente os sujeitos atingidos. No mesmo contexto, o Enunciado nº 12 do órgão ministerial deixou firmado que o controle deverá considerar não só a legalidade estrita, mas também aspectos atinentes à ampla constitucionalidade, dentre eles, critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

No que se refere ao art. 20 da LINDB, o Enunciado nº 01 e o Enunciado nº 18 do IBDA deixam claro que, ao versar a lei que os seus comandos legais se aplicam às esferas administrativa, controladora e judicial, infere-se que a sua aplicabilidade atinge todas as funções estatais que envolvam a aplicação do ordenamento jurídico, mormente do Direito Público. No mesmo sentido, o Enunciado nº 06 da CGMP/MP anuncia que os ditames do art. 20 do Decreto-Lei nº 4.657/42 devem se atentar para as funções e para os deveres constitucionais de cada uma das instituições republicanas, de modo a conferir também, portanto, um caráter amplo à sua aplicabilidade.

Além disso, os entendimentos do IBDA e da CGMP/MP convergem no sentido da necessidade de uma maior dialeticidade entre as partes envolvidas, o que inclui soluções extrajudiciais de controvérsias.

Nesta seara, o Enunciado nº 13 do instituto, ao determinar que a competência para dizer qual é a melhor decisão administrativa é do gestor, e não do administrador, incentiva o diálogo entre eles em caso de controvérsia. No mesmo horizonte, o Enunciado nº 21 do IBDA versa que a LINDB permite a solução consensual de conflitos, inclusive termos de ajustamento de condutas (os chamados TACs), acordos substitutivos e compromissos processuais afins.

Também de modo a afastar a atuação ministerial estritamente demandista, o Enunciado nº 05 da CGMP/MP reconhece que a atuação preventiva dos órgãos de controle é não só um dever, mas uma garantia do cidadão. Por isso, versa o enunciado em comento que o Ministério Público poderá, a título preventivo, expedir recomendações e alertas aos gestores, em contraponto a uma atuação meramente repressiva e posterior. Privilegia-se, assim, os controles preventivo e concomitante.

Ademais, o Enunciado nº 03 do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo estabelece que os controles administrativo e judicial devem considerar o cenário vivenciado pela Administração Pública ao tempo da decisão ou opinião, o que inclui, nos moldes do Verbete nº 11, as carências estruturais, físicas, orçamentárias, temporais, de recursos humanos e de circunstâncias jurídicas complexas. Leva-se em consideração, portanto, a reserva do possível, sem que isso implique, claro, ignorar o mínimo vital de cada administrado.

De forma semelhante, o Enunciado nº 15 da CGMP/MP igualmente reconhece que as dificuldades e obstáculos administrativos devem ser analisados, contudo, o Ministério Público faz, inclusive em complemento ao refletido pelo IBDA, uma série de ressalvas. No mesmo enunciado, firma-se que, em que pesem as dificuldades do administrador público, o não reconhecimento das necessidades básicas das populações mais carentes é séria omissão dos agentes públicos, trazendo à baila, pois, a noção de mínimo existencial, expressamente contida no Enunciado nº 14. No mesmo horizonte, os Verbetes nº 01, nº 02, nº 04, nº 07 e nº 16 elaborados pelo órgão ministerial deixam assente que a interpretação da Lei nº 13.655/18 não pode ser realizada no sentido de afastar os direitos fundamentais ou de premear a falta de planejamento, a ausência de organização governamental e a inexistência de uma boa governança, deveres dos gestores públicos que devem sempre ser observados.

No concernente às divergências, alguns pontos merecem realce no presente artigo. Em primeiro lugar, destaca-se que o Enunciado nº 19 do IBDA afirma que a modalidade meramente culposa de improbidade administrativa não se harmoniza com a Constituição da República, sendo necessária ao menos a culpa grave, tendo em vista que o art. 28 da LINDB ressalva a responsabilização do agente público apenas para os casos de dolo ou erro grosseiro. Coaduna-se com o posicionamento exarado pelo instituto, porquanto o cerne essencial da improbidade administrativa é inconciliável com a mera culpa comum, mas, diversamente, exige um elemento subjetivo mais qualificado.

No mesmo sentido, o Enunciado nº 20 do instituto administrativista determina que, para os casos de decisões e opiniões técnicas, para os fins da responsabilização regressiva contida no art. 37, §6º, da Constituição da República, imprescindível o dolo ou a culpa, esta última também na modalidade grave. Afasta-se, pois, a culpa simples no âmbito da responsabilização por decisões e opiniões técnicas.

Diversamente, o Enunciado nº 17 da CGMP/MP dispõe que nada há de inconstitucional na modalidade culposa de ato ímprobo prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/92, razão pela qual, sob a ótica do Ministério Público, condiz com a Constituição da República a responsabilização por improbidade administrativa advinda de conduta praticada mediante mera imperícia, negligência ou imprudência. E, ademais, prevê o mesmo enunciado que, para os fins do art. 37, §6º, do texto constitucional, é dispensável para a responsabilização regressiva a culpa grave, bastando, para tanto, a culpa comum, o que igualmente vai de encontro ao entendimento do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.

Outrossim, interessante pontuar que o Enunciado nº 10 da CGMP/MP sedimenta que os órgãos de controle poderão responsabilizar o agente público que desconsiderar as consequências práticas de sua decisão. O IBDA, de outra banda, não nega que isso pode ser feito, todavia, ressalta que é do gestor, e não do controlador, a competência de dizer qual é a conduta administrativa ótima a ser tomada no caso concreto. Não por outra razão, em seu Enunciado nº 16, determina-se que o controlador e o juiz devem respeitar as decisões dos gestores públicos se minimamente razoáveis, ainda que, aqueles no lugar destes, optassem por outro caminho.

Além disso, em prol da segurança jurídica, o Enunciado nº 17 do IBDA preza ao máximo pela manutenção das relações jurídicas e, no mesmo horizonte, o Verbete nº 07 preconiza que as medidas de convalidação, conversão, modulação de efeitos e saneamento são prioritárias à invalidação. Lado outro, os Enunciado nº 08 e nº 09 da CGMP/MP apontam para a invalidação em casos de ilegalidade, o que não está equivocado, entretanto, não abrem portas para as convalidações e para possíveis saneamentos, que valorizam os atos já praticados e constituem importante mecanismo para a valorização da segurança jurídica.

Conclui-se, ante o exposto, que, ainda que divergências existam entre os entendimentos do IBDA e da CGMP/MG, ambos reconhecem que a Lei nº 13.655/18 representa verdadeiro divisor de águas na interpretação e aplicação do Direito Público, dadas as suas cogentes previsões que sepultam de vez a análise meramente literal e mecânica da legislação brasileira, o que é de extrema relevância, sobretudo tendo em vista o atual cenário envolvendo o Covid-19.

Não é novidade que o coronavírus modificou as relações pessoais, econômicas, sociais e jurídica nos quatro cantos do globo. O Brasil, claro, não escapou de tal realidade: vive-se um excepcional cenário de incerteza, de insegurança e, principalmente, de enormes desafios para os administradores públicos, que têm de tomar rápidas decisões face às ligeiras e drásticas consequências oriundas da pandemia.

Ocorre que, se atualmente os posicionamentos e as atuações das autoridades e dos servidores públicos demandam rapidez para o combate ao Covid-19, lado outro, é ressabido que se vive na seara jurídica um exacerbado cenário de controle punitivo desproporcional, máxime no tocante à responsabilização por atos de improbidade administrativa, nos moldes da Lei nº 8.429/92.

Para os que atuam ativamente nessa seara, a supradita onda punitivista não é notícia inédita, infelizmente. Petições iniciais absurdas, inquéritos civis prévios mal guiados e elaborados, alegações rasas e suscitações genéricas são rotina no âmbito das ações de improbidade administrativa. Muitas dessas impropriedades, por sua vez, são permitidas pelo caráter extremamente aberto da LIA que, em tese e sob o ponto de vista meramente literal, permite enquadrar qualquer atuação administrativa aos seus tipos administrativos punitivos.

É nesse cenário que o administrador público fica de mãos atadas frente à excepcional realidade ora vivida. Se de um lado a sua pronta atuação é mais do que nunca necessária, no afã de combater o coronavírus, de outro lado, sabe o gestor que a onda punitivista é uma realidade incontestável, de modo que qualquer medida tomada hoje, por mais acertada e razoável que seja, pode ser erroneamente contestada posteriormente nas severíssimas rédeas da ação de improbidade administrativa, cujas graves consequências jurídicas emergem desde o seu ajuizamento.

Diante disso, o administrador fica inerte, paralisado. Ainda que tenha convicção que sua atuação seria não apenas legítima, mas necessária e honesta, queda-se imobilizado e estático em virtude de um justo receio de ser posteriormente penalizado, no escopo do que alguns administrativistas vêm denominando Direito Administrativo do Medo, sem que haja exagero algum na dita nomenclatura. A esse fenômeno dá-se o nome de chilling effect, ou efeito resfriador, que é justamente a não realização de uma conduta que o ordenamento jurídico lhe possibilita legitimamente, em função do medo de uma penalização que, a bem da verdade, não encontraria guarida legal se efetivamente concretizada. É, justamente, o que se observa, diante do comum ajuizamento de ações de improbidade administrativa desprovidas de suporte fático-jurídico.

No frigir dos ovos, quem sai prejudicada é a população, que precisa neste momento não de imobilidade, mas de uma pronta atuação positiva do administrador público. O controle, portanto, que em tese presta-se para a consecução do interesse público, acaba por colocá-lo em xeque, pois exercido irracional e desproporcionalmente. Como bem lembra a filosofia aristotélica, nem o excesso nem a falta são louváveis, mas deve ser buscado um meio-termo prudente, sensato, equidistante dos extremos, razoável e proporcional, o que com pesar vem sendo esquecido.

É nesse contexto que a Lei nº 13.655/18 deve ser utilizada enquanto guia para a aplicação da Lei nº 8.429/92. Conforme inclusive reconhecido pelo Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA) e pela a Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de Minas Gerais (CGMP/MG), imperioso que sempre se leve em consideração as consequências práticas e jurídicas da decisão (art. 20, caput c/c art. 21, caput, ambos da LINDB), o contexto vivido pelo administrador público, as orientações à época, o cenário fático enfrentado e as dificuldades reais da gestão pública (art. 22, caput e §1º, c/c art. 24, caput, da LINDB) e, ademais, veda-se a utilização banalizada de conceitos jurídicos indeterminados e de valores jurídicos abstratos, sem que seja levado em consideração o resultado da decisão (art. 20, caput, da LINDB). E, caso verificadas inconsistências legais, que seja priorizado e valorizado o controle preventivo, em detrimento de um controle estritamente repressivo e demandista que, no atual momento, apenas engessa o gestor público no âmbito do seu mister (art. 26 da LINDB).

Cada dia, cada hora e cada minuto valem no combate a um vírus que se alastra exponencialmente. Por isso é preciso agora, mais que nunca, que o administrador público se sinta seguro para fazer o que tem de ser feito, para tomar as decisões administrativas que devem ser tomadas, e tal segurança somente será conferida se a Lei nº 8.429/92 passar a ser interpretada e aplicada não de uma maneira literal e mecânica, mas de uma maneira proporcional, razoável, prudente e sensata, como impõe – e não faculta – a Lei nº 13.655/18.

Não que aquele que esteja frente à Administração Pública deva perpassar ileso de seus equívocos ou dolos frente ao seu mister. Não é o que se defende, absolutamente. Afinal, o controle é intrínseco ao Estado Democrático de Direito e, a boa administração pública, um direito fundamental do cidadão previsto no texto constitucional.

Todavia, parece ter sido totalmente olvidado que o reconhecimento do ato ímprobo exige a demonstração inequívoca de seus elementos subjetivos e que Lei de Improbidade Administrativa não é remédio para todos os males ou antídoto para todas as assim chamadas doenças administrativas. Diversamente, à semelhança do que ocorre no âmbito do Direito Penal, deve ser aplicada a LIA enquanto medida extrema – sobretudo tendo em vista suas graves penas –, sempre com cautela e equilíbrio, com vista à penalização do agente desonesto, devasso e perverso, e não do agente honesto que, por inexperiência ou imaturidade, comete equívocos. Para estes últimos, inúmeros outros mecanismos de controle estão à disposição dos órgãos controladores e da população, a exemplo da ação popular, da atuação das ouvidorias, do direito de petição, do mandado de segurança, da ação civil pública comum, da representação aos Tribunais de Contas, dentre tantos outros.

O Covid-19 já trouxe problemas demais e continua assim fazendo, dia após dia. Não devemos criar outros ou agravar os já existentes. Nesse momento, para enfrentá-lo, precisamos de uma ação desembaraçada do agente público, e não de um receio que o imobilize quando o que se impõe é uma pronta atuação, razão pela qual, mais do que nunca, é preciso que a Lei nº 8.429/92 passe a ser vislumbrada não mecanicamente, mas sob o prisma legal principiológico advindo da Lei nº 13.655/18.

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[1] Conferir: http://ibda.com.br/noticia/seminario-promovido-pelo-ibda-aprova-enunciados-sobre-a-lindb [2] Conferir: https://www.mpmg.mp.br/files/diariooficial/DO-20200331.PDF