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  • Carvalho Pereira Fortini

Leia o artigo completo da sócia Juliana Picinin


Por Juliana Picinin


Neste 19 de maio foi publicada a Resolução Conjunta nº 2, assinada por diversos órgãos do Governo mineiro (CGE, AGE, Corpo de Bombeiros Militar, OGE, Polícia Civil, Polícia Militar, SEFAZ, SEJUSP e SEPLAG), aprovando o Plano Anticorrupção do Poder Executivo.

Esse conjunto de medidas foi lançado pelo Governo na última segunda-feira, dia 16, data em que foram publicados 3 decretos com normas sobre essa temática:

a) Decreto nº 48.417, sobre conflitos de interesse envolvendo agentes públicos (mais abaixo comentado);

b) o Decreto nº 48.418, sobre compromisso de ajustamento disciplinar, possível de ser celebrado nos processos administrativos disciplinares movidos contra agentes públicos; e

c) o Decreto nº 48.419, sobre a Política Mineira de Promoção da Integridade.

Além desses decretos, em parte com vigência para 1º de julho próximo (os 2 primeiros), outros mecanismos integrarão o plano e fazem parte de um pacote de 89 ações de combate à corrupção planejadas para os próximos 5 anos.

Esse Plano tem por objetivo reforçar ações de transparência governamental, potencializar a governança com a revisão de mecanismos e ferramentas no combate às más práticas e ao aprimoramento operacional e comportamental na estrutura pública.

Ele foi lançado durante 1ª Semana Internacional de Controle Interno realizada na Cidade Administrativa.

O eixo estrutural do Plano está alicerçado entre 3 frentes: prevenção, detecção e repressão.

Minas, que já ocupou o 20º lugar (2019) na Escala Brasil Transparente, organizada pela CGU, passou a ocupar o 1º lugar nacional em transparência, com melhoras no ITDI (Índice de Transformação Digital e Integridade).

Além disso, Minas progrediu na criação dos Planos de Integridade dos órgãos estatais, que hoje cobrem 90% de suas entidades, intensificando agora as ações para universalizar a cobertura e aprimorar a vivência dos órgãos nessa prática.

Ainda, Minas ocupa o 3º lugar dentre os Estados que mais concluiu e aplicou multas no âmbito da Lei Anticorrupção.

São, por certo, duas frentes distintas.

De um lado, o aprimoramento das ferramentas para que a integridade faça parte dos próprios órgãos e agentes públicos, lidando com seus problemas internos e endêmicos.

De outro lado, o cercamento e o combate à corrupção e à não integridade daqueles que se relacionam com órgãos e agentes públicos.

Afinal, só existe corrupção com as figuras de corruptor e corrompido. Não faria sentido, portanto, que somente existissem ações de repressão na ponta, ligada à iniciativa privada.

Para além disso, fundamental que entre as ferramentas aprimoradas ou criadas não esteja apenas o caráter repressivo aos focos de corrupção havida e instalada, sob pena de o Estado se comprometer apenas em punir, mas não em combater, purificar, treinar, adequar comportamentos para que novos focos corruptivos não advenham.

Assim não se contribuiria para uma mudança institucional, já que o caráter preventivo-geral das normas proibitivas é de efeito bastante limitado.

Por isso, em que pese o Estado comemore números repressivos (ao que se assiste com alguma apreensão), o combate à corrupção tem de ser prospectivo e profilático, trabalhando para que a melhoria comportamental e a cura das fendas éticas estejam sempre no campo de visão do bom administrador.

Nesse sentido aponta, inicialmente, o decreto nº 48.417 que estabeleceu regras sobre conflitos de interesses, a serem cumpridas pelos agentes públicos de todas as esferas do Executivo estadual, inclusive após o fim de seu vínculo com o Estado.

A norma objetivou, inclusive, pudessem os casos nebulosos serem resolvidos a contento, de forma a melhor orientar os agentes públicos em suas condutas futuras.

Em que pese se possa, de antemão, criticar o normativo por não estabelecer os prazos nos quais as celeumas sobre conflitos de interesses deveriam ser solucionadas, inclusive no que tange ao tempo das consultas dirigidas aos órgãos competentes (que precisam ser contemporâneas, sob pena de não serem eficazes para direcionar comportamentos), e o fato de não preverem as condições mínimas dos integrantes dos Conselhos que julgarão seus pares, o fato é que o Estado aprimorou as regras sobre o assunto em 3 frentes:

a) o que possa vir a ser conflito de interesses (inclusive quais os casos concretos que dão a entender ter havido esse);

b) por quanto tempo o conflito de interesses pode existir (mesmo após a saída do agente público da estrutura estatal, fixando quarentenas); e

c) como solucionar os impasses a respeito disso (estabelecendo mecanismos de consulta).

Essa norma vigerá a partir de 1º de julho, com prazo até dezembro para que a CGE disponibilize o sistema eletrônico de consultas.

Do referido decreto podem ser destacados os seguintes pontos:

1) O que é conflito de interesses?

Segundo o Art. 2º, inc. I, conflito de interesse é a “situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública”.

É uma definição com uso maciço de conceitos vagos e imprecisos, cujo preenchimento deverá ser feito levando em conta o seguinte:

a) conflito exige que se analise o caso concreto, para ver em que medida a situação é capaz, de fato, de comprometer ou influenciar e, assim, de atingir os bens jurídicos tutelados;

b) o preenchimento desse sentido, vai dizer a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB), exige avaliar-se qual é a consequência fática e prática da situação e a real potência que ela tem de comprometer ou influenciar, bem como as medidas alternativas e soluções possíveis para que o ato sobreviva sem ser considerado conflituoso. O importante é entender que, em tese, nada é absolutamente conflituoso sem que o caso concreto seja perquirido;

c) é direito do agente público consultar o Estado a respeito de situações especificas onde pairem dúvidas, através do mecanismo de consulta criado pelo decreto que, como dito, deve ser rápido o suficiente para não gerar mais insegurança jurídica;

d) existe um conjunto de hipóteses que exemplificam o que pode ser tido como conflituoso e que pode inspirar a interpretação de outros casos, mas é apenas uma linha condutora das interpretações possíveis.

Esses exemplos estão postos no Art. 4º, para quem ainda exerça as funções de agente público.

Embora o decreto tenha dito que são infrações “de mera conduta”, em que não se exige sejam capazes de gerar efetivo “dano ao erário”, ainda precisa ser avaliada a sua potência de macular os bens jurídicos protegidos pela norma, ou seja, “comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública”.

Ainda, embora sejam “infrações de mera conduta”, que não exigem dano ou resultado naturalístico, seguem sendo casos de “responsabilidade subjetiva”, ou seja, apenas permitirão que os agentes públicos venham a ser punidos nos casos de dolo ou erro grosseiro, como determina a LINDB.

Não é possível, portanto, sejam tidos como casos de responsabilidade objetiva ou integral, pelo só fato de a conduta existir e ser atribuída ao agente.

Será indispensável que o caso concreto seja avaliado para se perquirir, por exemplo:

a) se o agente agiu com dolo ou erro grosseiro;

b) se lhe era exigível conduta diversa;

c) qual seu grau de instrução e treinamento para a evitação da situação concreta;

d) qual a potência do ato de gerar comprometimento aos bens jurídicos tutelados;

e) se existem circunstâncias excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade;

f) considerando que essas condutas podem se consubstanciar em infrações disciplinares previstas em outros normativos, averiguar se não ocorre bis in idem na via administrativa;

g) se essas condutas consubstanciam hipóteses mais gravosas, como é o caso dos crimes e das improbidades, a fim de avaliar a absorção de umas pelas outras e a compensação de eventual ressarcimento que derive dessas, evitando-se conflitos decisionais e bis in idem.

Isso significa que o fato de as ações em tese estarem previstas no decreto não comporta a conclusão de que os agentes públicos perderam o direito a um processo administrativo disciplinar onde lhes sejam garantidos os princípios e direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a esses inerentes.

Portanto, entendem-se, em tese, conflituosos os exemplos dados pelo decreto, ou seja:

a) Divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em benefício próprio ou de terceiros, obtida em razão das atividades funcionais;

b) Exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa natural ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;

c) Exercer atividade que, em razão de sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou da função, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;

d) Prestar serviços a pessoa natural e jurídica cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada por órgão ou entidade em que o agente público tenha poder decisório;

e) Atuar como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades do Poder Executivo;

f) Praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou seus parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;

g) Ofertar ou aceitar brinde ou presentes de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe, em desacordo com a Lei nº 15.297/2004.

Essas hipóteses de conflito de interesses em tese valem também para empresas públicas e sociedades de economia mista mineiras, respeitadas as legislações específicas dessas e seus estatutos.

Ainda, é preciso advertir que a previsão dessas hipóteses não significa que se presuma inadequada a conduta do agente público e a esse seja transferida a obrigação de provar sua inocência.

A estrutura disciplinar permanece a mesma: caberá ao órgão acusador e apurador a obrigação de provar as alegações e imputações feitas.

Por último, ainda necessário advertir que, por determinação constitucional, é dever do Estado apenas considerar culpado (e tratar como) quem tenha decisão definitiva contra si, bem como apurar a tempo a demanda, em prazo razoável, não transformando a eternização de processos administrativos em estratégia de constrangimento, sobrevitimização e punição às avessas.

Afinal, é recorrente, inclusive no Estado de Minas Gerais, processos administrativos que levam anos tramitando. A justiça que tarda, sabemos, já nasceu falha.

Também são exemplos de condutas, em tese, conflituosas, essas para quem deixa as funções públicas no âmbito da Administração Direta, autárquica e fundacional, o não respeito às seguintes quarentenas:

a) A qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas;

b) No período de 4 meses, contado da datada dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria do agente público, salvo quando a atividade ou a situação for expressamente autorizada pela Comissão de Ética do órgão ou da entidade ou pelo CONSET (Conselho de Ética Pública) e desde que resulte ou tenha potencialidade de causar dano à Administração Pública, nas seguintes hipóteses:

1) Prestar serviço a pessoa natural ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou função, nos 6 meses anteriores à sua saída;

2) Aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa natural ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou da função exercida;

3) Celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares relacionadas com o órgão ou a entidade em que tenha ocupado o cargo ou exercido a função;

4) Prestar serviços a pessoa natural ou jurídica cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada por órgão ou entidade no qual o agente público teve poder decisório;

5) Intervir em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em que haja ocupado cargo ou exercido função ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em razão das atividades exercidas.

O último ponto relevante a ser destacado é quanto ao sistema de consulta, sempre que o agente público tiver dúvida sobre uma situação concreta que lhe diga respeito.

Importante partir dessa advertência: o mecanismo não é para consultas em tese, como acontece nas que são formuladas, por exemplo, pelos órgãos públicos junto aos Tribunais de Contas.

Aqui é uma consulta sobre “situação concreta e individualizada que lhe diga respeito”. Como dito no §1º do Art. 6º, “serão admitidas apenas consultas sobre casos concretos e que dizem respeito ao próprio agente público”.

Não permitiu, assim, houvesse consultas em tese e nem consultas anônimas.

Se, por um lado, isso reforça que as descrições do decreto são apenas de “conflitos em tese”, como dito acima, também trazem o temor ao agente de a realizar, já que a improcedência da consulta pode significar sua punição pelo ato se já tenha sido praticado.

Por isso, o incentivo é para que as consultas sejam formuladas antes da prática do ato e, por isso, fundamental que as respostas sejam dadas sem delongas, sob pena de se esvaziar o potencial orientativo da medida.

Cada entidade deverá desenvolver os procedimentos, instrumentos e ações de combate ao conflito, mas caberá à CGE o sistema eletrônico de consultas. Até que esse se instale (prazo para dezembro de 2022), os órgãos terão de lidar com as consultas por seus instrumentos próprios.

Evoluímos com o mecanismo, mas ele poderia já ter resolvido pontos importantes à sua eficácia, tais como prazo para consultas, conteúdo procedimental mínimo de sua ocorrência, competências e garantias recursais, mecanismos de uniformização de interpretações a casos similares, dentre outros.

Mas é possível uma advertência maior e final: textos normativos não mudam comportamentos.

Em que pese ajude a direcioná-los, integridade é vivência e aprimoramento de hábitos. É no controle e na cura das fendas éticas que a melhor governança sempre precisa caminhar. É na vivência responsiva (e não reativa) que vemos redirecionando o agir humano.

Esperamos, enfim, que seja na toada de autorreflexão contínua e investimentos propedêuticos esteja a ideologia dos novos tempos.

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