O ACÓRDÃO Nº 433/2018 DO TCU E AS DIRETRIZES MAIS ESTREITAS PARA A QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL
Caio Cavalcanti, advogado do "Carvalho Pereira, Rossi Escritórios Associados"
Recentemente, o Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu novo entendimento que, como é usual, em muito interfere e baliza as contratações públicas. Trata-se do Acórdão nº 433/2018, cuja relatoria ficou a cargo do ministro Augusto Sherman Cavalcanti, oportunidade em que restou salientada e reafirmada a necessidade de qualificação técnico-operacional específica quando das licitações públicas, com novos e exigentes contornos.
Nada há de novidade no que se refere à exigência de qualificação técnica mínima dos interessados para a execução do objeto do procedimento licitatório. É nesse sentido que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 27, II, c/c art. 30, determina como requisito necessário indispensável para o fiel cumprimento da fase habilitatória, justamente, a demonstração da qualificação técnica do interessado.
No âmbito da referida qualificação, é dever do licitante, caso almeje êxito na licitação, a demonstração da sua capacidade técnico-profissional bem como da sua capacidade técnico-operacional, entendidas como espécies do gênero qualificação técnica. A primeira diz respeito à qualidade e capacidade individual intelectual dos membros do quadro permanente da empresa licitante, prevista expressamente no art. 30, §1º, I da Lei nº 8.666/93. A segunda, por sua vez, se refere à comprovação que garanta que a pessoa jurídica é apta a executar, com a devida pertinência e qualidade, o objeto licitatório.
Neste trilho, no tocante à capacidade técnico-operacional, o TCU acompanha a doutrina e a jurisprudência majoritárias e informa que o mencionado requisito habilitatório resta preenchido se comprovado, via documentação hábil, que, enquanto pessoa jurídica, a empresa possui expertise para a prestação com qualidade do serviço ou para a execução devida da obra licitada.
Para tanto, pode ser exigido pelo Poder Público documento comprobatório que certifique que o interessado já prestou serviços semelhantes ou executou obras similares. Nesse horizonte é a Súmula nº 263 da Corte de Contas da União, in verbis: “para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.”
Pois bem. Como deslindado, portanto, é possível que se exija do licitante a comprovação de atuação anterior em serviços ou obras que possuam semelhança com o objeto que está sendo licitado, para fins de preenchimento da necessária capacidade técnico-operacional. Salienta-se que a exigência dizia respeito a objeto semelhante, não precisando, portanto, ser idêntico.
É neste ponto que é relevante o entendimento exteriorizado quando do Acórdão nº 433/2018. O caso discutido envolveu a contratação do serviço de fornecimento de vale refeição e, para fins de capacidade técnico-operacional, entendeu a Corte ser lícita a desabilitação dos licitantes que apresentaram comprovação referente ao fornecimento de vale alimentação.
Sob a ótica do TCU, os serviços são diferentes, na medida em que o vale refeição se presta para adquirir refeições em estabelecimentos próprios para tal, tais como restaurantes e lanchonetes; enquanto o vale alimentação se presta para a obtenção de mantimentos, e não propriamente de refeição, e são obtidos junto aos supermercados, mercearias, dentre outros estabelecimentos congêneres.
Isto é, embora semelhantes, entendeu o Tribunal de Contas da União que a comprovação da capacidade técnico-profissional restou preenchida somente por aqueles licitantes que demonstraram a atuação prévia em serviço idêntico àquele objeto da licitação, in casu, o serviço de fornecimento de vale refeição, pois assim era preciso para que o objeto licitado fosse devidamente prestado. O TCU relativizou, por conseguinte, a regra geral consubstanciada na Súmula nº 263 da própria Corte, que prevê que para a comprovação da capacidade técnico-operacional dos licitantes é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, embora não necessariamente idênticas.
Sob nossa ótica, à guisa de conclusão, o entendimento do Tribunal de Contas da União, exteriorizado por intermédio do Acórdão nº 433/2018, deve ser utilizado pelos operadores do direito com bastante cautela e parcimônia, sem generalizações, tão somente nas específicas e excepcionais hipóteses em que a exigência de atuação frente a obras e serviços idênticos ao licitado sejam imprescindíveis para o devido cumprimento do objeto licitatório.
Isso porque, se de um lado a Administração deve prezar pela qualidade do cumprimento dos contratos administrativos, de outra ponta, a restrição desarrazoada e desproporcional ao universo de licitantes atenta contra a competitividade e a isonomia, sendo, pois, inconstitucional, sobretudo tendo em vista a exegese cristalina do art. 37, XXI, da Constituição da República, que impõe que a igualdade de condições entre os concorrentes nas licitações públicas é imprescindível, sendo as exigências de qualificação legítimas na estreita medida da necessidade para o cumprimento das obrigações contraídas.