O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM DROGARIAS E FARMÁCIAS - A NECESSIDADE DE UMA ARGUMENTAÇÃO SÓLIDA
Por Artur de Paula Costa e Rodrigo Zauli
Em recente incidente de uniformização de jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (03ª Região), o Pleno do TRT entendeu por uniformizar o entendimento deste Regional no sentido de que as Drogarias ou Farmácias que disponibilizam serviços de aplicação de medicamentos injetáveis são considerados estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria n. 3.214, de 1978, do MTE, para fins de concessão de adicional de insalubridade aos empregados que apliquem medicamentos injetáveis, Tese Jurídica Prevalecente 19 do TRT 3.
Antes de tal uniformização a divergência interpretativa dessa matéria se dava em torno de duas teses:
A primeira dizia respeito à necessária análise qualitativa do caso em voga, qual seja, o não enquadramento das drogarias ou farmácias ao Anexo 14 da NR 15, já que no mencionado anexo tais estabelecimentos não são mencionados de forma expressa ou subentendida, não podendo por óbvio serem considerados estabelecimentos insertos no anexo para fins de concessão do adicional de insalubridade, a não ser que o Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, por competência outorgada pelos artigos 155, inciso I e 200, inciso I da CLT, e por entendimento sumulado pelo STF, Súm. 194, estabeleça o contrário.
A segunda tese seguia a linha de que, independente da análise qualitativa, o que se deve observar é a questão quantitativa, ou seja, se o contato com referidos agentes é permanente ou eventual. Em sendo eventual, não há falar em percepção do adicional. Sendo permanente, a ele faria jus.
Assim, mesmo considerando que o incidente de uniformização acolheu a tese de que as Drogarias ou farmácias seriam consideradas estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (o que, salvo melhor juízo não representa o estabelecido na legislação vigente, a nosso sentir), ainda persiste a análise quantitativa para a constatação do adicional de insalubridade a colaboradores que aplicam injeções em seus clientes. E isso mesmo após a publicação da tese prevalecente 19 do TRT-3.
Diante de tais situações uma necessária análise da legislação e das competências por ela outorgadas é imprescindível para a construção de uma tese argumentativa que refute o entendimento da tese Jurídica Prevalecente nº 19 do TRT 3.
Por não possuir força vinculante de Súmula, a referida tese pode ser refutada por argumentos válidos que demonstrem que o entendimento possui error in judicando e por consequência lógica se torna uma decisão contra legem.
O primeiro argumento contrário à mencionada Tese diz respeito à afronta à norma do art. 8º §2º da Lei 13.467/17, CLT, que dispõe especificamente que súmulas e enunciados de jurisprudências editados pelo TST ou TRT não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
Nesse contexto, na medida em que o texto da tese inclui as Drogarias e Farmácias no rol taxativo do anexo 14 da NR 15 como se estabelecimento destinados a cuidados de saúde humana fossem, o Egrégio TRT da 3ª Região furta a competência do MTE quanto a determinação e especificação de atividades insalubres.
Em um breve resumo, a Tese Prevalecente 19 do TRT 3, considera que as Drogarias e Farmácias que disponibilizam o serviço de aplicação de injetáveis estariam expondo os funcionários a riscos biológicos, considerando de uma forma ampla que todos os clientes que procuram esse serviço são pacientes e possuem alguma enfermidade infecto-contagiante.
Tal condição vem sendo sistematicamente combatida através dos argumentos legais que demonstram que o entendimento da tese é contra legem, pois considerar as drogarias e farmácias no rol do anexo 14 da NR 15, que abrange apenas os hospitais, ambulatórios, laboratório de análise clínicas dentre outros, possui grande temeridade, já que a aplicação de injeções nas drogarias é apenas um dos diversos serviços prestados, não sendo possível concluir que as pessoas que buscavam tais serviços estavam, necessariamente, doentes. Ao contrário! Via de regra, o que ocorre é que quando as pessoas estão com diagnóstico de doença infecto-contagiosa buscam os cuidados médicos em hospitais ou clínicas, e lá mesmo são medicadas.
Seguramente, este argumento possui força e validade, pois temos visto que as turmas do TRT da 3ª Região vem se posicionando em sentido contrário. É o que se extrai de recente vitória obtida pelo escritório quando do julgamento do Recurso Ordinário nos autos do processo Processo 0010203-82.2018.5.03.0001, de relatoria do Ilmo Desembargador Federal do Trabalho, Dr. Milton Vasques Thibau de Almeida:
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua 3ª Turma, em Sessão Ordinária realizada em 01 de agosto de 2018, à unanimidade, em conhecer o recurso ordinário interposto pela reclamante; no mérito, sem divergência, em negar-lhe provimento FUNDAMENTAÇÃO: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE” O reclamante argumenta que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade porque fazia parte de sua rotina laboral a aplicação de injeções, "cerca de 1,5 vezes por semana", configurando exposição a agente insalubre pelo contato que mantinha com secreções e líquidos humanos e materiais contaminados, o que gera direito ao adicional, não afastado pelo fato de o trabalho ocorrer em caráter intermitente. Aduz que, no caso, basta que a atividade faça parte das atribuições do trabalhador, uma vez que se trata de agente biológico cuja avaliação de exposição é feita qualitativamente. Examina-se. O d. Juízo de origem julgou improcedente o pedido de adicional de insalubridade, acolhendo a conclusão da prova técnica, não impugnada pelo reclamante. Com efeito, o perito apurou em prova técnica que o contato do reclamante com agentes biológicos ocorreu de modo apenas eventual, restando descaracterizada a insalubridade, nos termos estabelecidos pelo Anexo 14 da NR-15 do MTB. E, ainda que o Juízo não esteja adstrito às conclusões do perito, podendo formar sua convicção com base nos demais elementos e provas existentes nos autos (artigo 479 do CPC de 2015), é certo que a prova técnica assume papel de destaque na elucidação dos fatos que dão suporte aos pedidos de insalubridade e periculosidade, assim como sua rejeição deve constituir exceção lastreada em elementos de prova contrários e mais persuasivos, que não vieram aos autos, contudo. Segundo disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, é devido o adicional de insalubridade, em grau médio, nos casos de trabalho e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagioso, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. No caso dos autos, a drogaria na qual se ativava o reclamante tinha a aplicação de injeções apenas como um dos diversos serviços prestados, não sendo possível concluir que as pessoas que buscavam os serviços da ré estavam, necessariamente, doentes. Ao contrário, via de regra, o que ocorre é que quando as pessoas estão com diagnóstico de doença infecto-contagiosa, buscam os cuidados médicos em hospitais ou clínicas, e lá mesmo são medicadas. Ainda que se entenda que o reclamante mantivesse contato com pacientes, o mesmo não se dava de forma permanente, mas sim eventual - o que afasta o enquadramento da hipótese na previsão do anexo 14 da NR-15. Com efeito, o adicional se aplica unicamente ao pessoal que tenha contato permanente com pacientes ou material infecto-contagiante, o que não se comprovou. Ao contrário, o que emerge dos autos é que o reclamante não mantinha contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante, não ministrava cuidados a pacientes, não tratava de pessoas enfermas, mas somente aplicava injeções de forma eventual, de maneira que não se pode equiparar o estabelecimento comercial a local destinado a cuidados da saúde humana, tampouco receita médica a material infecto-contagiante de uso desses pacientes. O reclamante não aplicava injetáveis em pacientes, mas em clientes que se dirigiam à farmácia para tomar uma simples injeção de anticoncepcional ou de vitamina, por exemplo. Ora, se houvesse mesmo o suposto risco de contágio, não seria crível que os clientes da farmácia pudessem utilizar deste serviço naquele estabelecimento. Outrossim, determinados medicamentos só podem ser aplicados em clínicas ou hospitais, exatamente pelos riscos que envolvem. A Súmula 47 do TST dispõe que o caráter intermitente da exposição do empregado às condições insalubres não afasta, somente por esta circunstância, o direito ao recebimento do adicional respectivo. No entanto, no que se refere aos agentes biológicos, a norma regulamentar é clara ao estabelecer que somente o contato permanente garante o direito ao adicional de insalubridade, o que não é o caso dos autos. Neste contexto, por não conformados os requisitos exigidos para a concessão do adicional de insalubridade, nada a reparar na r. sentença. Nego provimento." (nossos grifos)
A interpretação aqui trazida, deve observar os argumentos mencionados, posto que manter o entendimento da Tese 19 de maneira ampla, ocasionará uma subsunção falaciosa do direito aos diversos casos que possam se apresentar com a referida matéria, o que nos remonta a importância do papel do causídico na necessária construção de argumentos válidos.