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Plenário do TCU decide sobre a ocorrência (ou não) de solidariedade no caso de consórcios de empresa



Por Juliana Picinin


O Plenário do TCU, na última pauta de 2021, decidiu dois processos importantes a respeito de "consórcios de empresas" e as distintas consequências que devem ser tomadas sobre esses no caso de algum inadimplemento, punição ou prejuízo ao erário.


Empresas poderão consorciar-se para a prestação de um contrato público, de bens ou serviços. Essa possibilidade está prevista tanto nas leis de licitação quanto na lei de sociedades anônimas, onde os consórcios são disciplinados para todo tipo societário.


Enquanto a Lei das S/A traz a afirmação de que os consórcios não têm personalidade jurídica (Art. 278, §1º), das Leis de Licitações se retira a informação de que há solidariedade das empresas "pelos atos praticados em consórcio" (Art. 33, inc. V da Lei 8666/93 e Art. 15, inc. V da Lei 14133/21). No caso das contratações diretas, a solidariedade também está afirmada na lei, se houver superfaturamento (Art. 25, §2º da Lei 8666/93).


Considerando isso, o TCU firmou dois posicionamentos distintos, dependendo de qual é a função que está sob análise:


a) de um lado, no que tange à função sancionatória (como é o caso da fixação das penas de inidoneidade e suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração Pública). Não é possível punir o consórcio, mas sim as empresas que o compõem. Isso porque o consórcio não teria personalidade jurídica para tanto. Mas, ao apenar as empresas consorciadas, essas não podem ser punidas indistintamente, senão que de forma individualizada, na medida de sua culpabilidade. Portanto, é possível que apenas parte das empresas consorciadas seja objeto de punição.


b) de outro lado, no que tange à função ressarcitória (como nos casos de dano ao erário). A condenação é indistinta e solidária, respondendo todas as consorciadas pelo prejuízo causado ou pelo ganhos obtidos em superfaturamento havido. Para acórdãos anteriores, o TCU mantinha, inclusive, a condenação apenas às empresas (excluindo o consórcio, que não possui personalidade jurídica), mas no último julgamento o Plenário do TCU entendeu por incluir a ambos (consórcio e empresas) na condenação.


Em que pese exista um espaço de crítica dialógica nessa dicotomia, já que o ressarcimento ao erário decorre da função sancionatória, o TCU tem mantido ao longo dos últimos tempos a separação entre esses universos.


Essa a dicção utilizada nesses julgados:




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