SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TRANCA AÇÃO PENAL MANEJADA FACE À ASSESSORA QUE ELABOROU PARECER FAVORÁVEL

Por Caio Cavalcanti

A Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento a agravo regimental e concedeu habeas corpus (HC 155020) para trancar ação penal, cujo polo passivo era integrado por assessora acusada da prática do delito licitatório constante do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Esta disposição legal, por sua vez, tipifica como crime a seguinte conduta, in verbis: “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa ou inexigibilidade.”

Em breve relato, o caso em testilha envolvia a emissão de parecer por parte da chefe da Assessoria Técnica da Administração do Paranoá (DF), oportunidade em que restou opinado pela inexigibilidade de licitação para a contratação de entidade para o evento denominado “Paranoá Fight”, a ser realizado no Distrito Federal.

Sob o prisma da denunciada, a situação fática consistente na existência de apenas um ofertante do serviço almejado, cadastrado e autorizado para realizar eventos de jiu-jitsu no Distrito Federal – fato reconhecido por declaração de exclusividade juntada aos autos – se amolda à hipótese legal autorizadora da contratação direta por inexigibilidade de licitação, a saber, o fornecedor exclusivo que impede o caráter competitivo do certame. Por sua vez, sob a ótica do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), o evento controverso envolvia não só o jiu-jitsu, mas MMA – do inglês mixed martial arts –, sendo certo que outras entidades poderiam também organizar o evento em apreço, razão pela qual não restou preenchido o supradito pressuposto para a contratação direta.

Quando do julgamento, prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli que, divergindo do relator, entendeu pelo provimento do agravo regimental e consequente trancamento da ação penal. Acompanharam o voto do mencionado ministro os ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Para Toffoli, a configuração do delito insculpido no art. 89 da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos exige a demonstração de dolo específico, assim entendido como a intenção e o intuito deliberado de causar prejuízo aos cofres públicos por intermédio da ilegal contratação direta. Vale dizer, não bastaria o dolo genérico, aquele que se dirige tão somente para a consciência e vontade da conduta em si, e cuja análise não envolve o intuito especial subjetivo delituoso da ação ou da omissão.

No caso em tela, porquanto a denunciada respaldou seu parecer em declaração constante dos autos, documentação idônea que apontava para a inexistência de outra pessoa jurídica apta a prestar os serviços em questão, não há que se falar em dolo específico a concretizar a prática do delito licitatório. Não existiu, nesta senda, intuito de lesar o erário. Nesse sentido, expôs Toffoli, ipsis litteris: “se a documentação do processo administrativo, que não foi questionada, sinalizava que seria a única federação, não haveria conclusão diversa, se levado em conta ausência de notícia no processo de existência de outra entidade.”

Sob nossa ótica, andou bem o Supremo Tribunal Federal. Isso porque o parecer é ato consultivo, em regra desprovido de caráter vinculativo, razão pela qual se presta a emitir opinião sobre searas jurídicas ou técnicas. Desta feita, em virtude de sua própria essência, não produz o parecer qualquer efeito jurídico se isoladamente considerado, mas, em regra, detém um caráter auxiliar, possuindo o administrador público total liberdade e autonomia para acatá-lo ou rejeitá-lo, exercendo seu juízo de conveniência e oportunidade que a discricionariedade administrativa o confere para melhor concretizar o interesse público no caso concreto.

A responsabilidade do parecerista se justifica em casos excepcionais, quando configurado o erro grosseiro inescusável, o dolo ou a culpa grave. E, em seara penal, quando da aplicação da pena prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93, o dolo específico de lesar o erário. Desta feita, ainda que o parecer esteja equivocado, ausente erro grosseiro ou dolo, impertinente é a responsabilização do parecerista em sede administrativa e, em seara penal, ausente o dolo específico consistente na intenção de lesar o erário mediante inexigibilidade indevida de licitação, não há que se falar em amoldamento da conduta do parecerista às penas previstas no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Trata-se de conclusão que se harmoniza, inclusive, com o advento da novel Lei nº 13.665/18 que, em seu art. 20, versa que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” E, por ser a disposição em comento um acréscimo à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/42), por conseguinte, sua observância é imprescindível quando da interpretação e aplicação do ordenamento jurídico brasileiro.

Afinal, a cogitar a responsabilização do parecerista inexistentes os elementos subjetivos já expostos, seus efeitos práticos beirariam ao caos. Isso pois, para além do extremo engessamento da função administrativa – afinal, como posto, os assessores, por receio, deixariam de expor sua opinião em toda sua plenitude e, logo, os administradores não tomariam a melhor decisão in concreto –, tal hipótese culminaria com a criação de espécie de litisconsórcio passivo necessário unitário entre os assessores e os administradores públicos, malgrado em virtude de juízo discricionário apenas destes, situação surreal que não apenas violaria a vedação à responsabilidade objetiva mas acarretaria com uma ainda maior sobrecarga do Poder Judiciário.

Na concretude fática discutida, à guisa de conclusão, se inexistente comprovação do elemento subjetivo específico qualificador do delito licitatório em análise, não há que se falar no próprio crime em si. Afinal, consoante bem colocado pelo ministro Dias Toffoli, a denunciada se embasou em documentação não questionada no processo, isto é, em documentação sobre a qual não havia qualquer dúvida acerca da veracidade do seu teor. Valorizou-se, assim, a presunção constitucional de inocência e de boa-fé, em detrimento das condenações arbitrárias a qualquer custo.