"Você sabia?" Entenda mais sobre Licitações e Contratos - 10

“Você Sabia?” Licitações e contratos 10 -

Decisão do STF em reclamação: terceirização e vínculo trabalhista

RE 910.552 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1.001

O Supremo Tribunal Federal firmou a Tese de Repercussão Geral número 1.001, que estabelece como “constitucional o ato normativo municipal, editado no exercício de competência legislativa suplementar, que proíba a participação em licitação ou a contratação: (a) de agentes eletivos; (b) de ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança; (c) de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; e (d) dos demais servidores públicos municipais’’.

O leading case que levou ao Tema de Repercussão Geral, RE 910.552, trata da constitucionalidade do artigo 96 da Lei Orgânica do Município de Francisco Sá, em Minas Gerais. O dispositivo em questão estabelece que: "O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e os Servidores Municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o terceiro grau inclusive, ou por adoção, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após o término das respectivas funções."

O STF deu provimento parcial ao recurso do MPMG, após a declaração de inconstitucionalidade da ADI 10000064338684000 no TJMG, para interpretar o art. 96 da Lei Orgânica do Município de Francisco Sá conforme a Constituição, excluindo a proibição de contratação de parentes de servidores municipais que não ocupem cargo em comissão ou função de confiança, nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, redator do Acórdão.

Dessa forma, a tese firmada apresenta uma contradição, ao determinar a constitucionalidade da lei que proíbe a participação de servidores públicos municipais, no geral, em licitações e contratações da administração pública do município. No entanto, o voto vencedor do Acórdão determina a exclusão da parte do dispositivo que não se refere a Servidores Municipais ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança.

Considerando a formulação confusa do Tema de Repercussão Geral, resta-nos analisar um instituto constitucional simples por trás dele: a competência para legislar sobre o tema. Sabe-se que legislar sobre normas gerais de licitações e contratos é competência exclusiva da União, conforme o inciso XXVII do art. 22 da CRFB. A exclusão de licitantes agentes públicos e seus parentes dos procedimentos licitatórios é uma matéria presente nas normas gerais de licitações e contratos da Administração, estando disposta tanto na Lei 8.666/93 quanto na 14.133/21.

O art. 9, III da Lei 8.666/93 veda a participação na licitação de servidores ou dirigentes de órgão/entidade contratante ou responsável pelo certame. Já o inciso V do artigo 14 da Lei 14.133/2021 define que não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato aqueles que mantenham vínculo civil, comercial, econômico etc., ou parentesco até o terceiro grau do dirigente do órgão/entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou gestão do contrato.

Portanto, as determinações das normas gerais visam limitar a participação daqueles indivíduos que possuem vínculo, grau de parentesco ou ocupam cargos ou funções que possam interferir em uma determinada licitação ou contrato. A restrição dos participantes, feita de forma arbitrária e generalizada, prejudica o princípio da competitividade.

Ao pensar em uma municipalidade pequena no interior do Brasil, com um número reduzido de habitantes, é inviável considerar que parentes ligados até o terceiro grau de qualquer servidor municipal não possam contratar com a Administração Pública. Nesse caso, além da clara vedação constitucional de competência, a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser consideradas.